文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       摘要：西方形式主义司法有其独特的文化成因，它根源于实证主义法学。判例法、法典化及司法的困难促进了司法的形式主义。中外形式主义司法在解决纠纷中有着不同的作用机理，西方的形式主义对我国司法的改造有重大启示。西方实质主义司法的兴起，有其社会背景和文化原因，它是司法客观性危机的产物，也是社会发展的需要。实质主义司法有其独特的特点和实现路径，其解决纠纷的机理在于利于社会心理的宣泄、和谐秩序的构建，对利益冲突、心理诉求的平等关注以及对弱者利益的关怀等。
       关键词：司法；形式主义；成因；实质司法；路径；机理
       有人的地方就会有为共同的利益而进行的合作和为各自利益而产生的纠纷，这似乎已是无需论证的真理。然而，纠纷的解决方式却千差万别，其影响因素，究竟是偶然的沿袭，还是必然的结果，迄今为止，法律史学家也未能完全解释清楚。从司法的角度看，西方的纠纷解决模式大致经历了从形式主义向实质主义的演进过程。从文化生态学的角度，用比较法的研究方法对西方的形式主义司法和实质主义司法的特点、产生的文化土壤及对中国司法的影响进行分析，还少有人论及，本文对此作一探讨。
       一、形式主义司法：西方纠纷解决机制的个性特征
       现代法治是西方的产物，早期的法治是以形式主义的法治为特点的，亚里士多德认为“要使事物合乎正义(公平)，必有毫无偏私地权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”司法审判在早期的权威性也是以规则的平等适用为前提的，即形式主义的法治传统(本文指的是形式理性化的司法)，“判决应当非常公允：不能对富人是一种判决，对穷人是另一种判决；也不能对你的朋友是一种判决，对你的敌人是另一种判决。”
       在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。在最广泛的意义上，形式仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记：追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。形式的观念认为，作为普遍性、自治性、公共性和实在性规则体系的法律的核心，即使不能充分决定，也可以限定官员和私人可以做些什么。形式合理性与实质合理性是由韦伯创造的具有方法论意义的形式观的重要范畴，是他用来分析经济、法律等社会制度合理化发展过程的工具性概念。形式合理性指的是可以准确计算的合理性。韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程，“法治”就是伴随现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。形式合理性的法律代表了高度逻辑化的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式。这种制度化的思维在立法上要求制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完备的体系规则，它具备以下五个特征，即“第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体事实情境的适用；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个有法律命题构成的没有漏洞的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地分析的东西都是法律上无关的；第五，人类的每一项社会行动必须总是被型构为或是一种对法律命题的适用或执行，或是对它们的违反，因为法律体系的没有漏洞性必须导致对所有社会行为的没有漏洞的法律排序。”韦伯提出的有关形式合理性的上述五项内容可以分为四个方面：其一，法律的合逻辑性。这要求成文法有一个合理的结构，能组成协调统一的体系。这在微观方面要求每一法律内部各个法律规范之间能互相配合，没有矛盾，没有空白；在宏观方面则要求一个社会的全部法律能配合成为一个协调、完整的体系。其二，法律的预见性。这要求法律不但能解决已经存在的问题，对将来产生的问题也应尽可能预见到并加以规范。其三，法律的可预测性。即人们可以通过法律的规定预知行为的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素来影响人们对自己或他人法律行为后果的预测。这要求法律本身应当尽可能明确、详尽，同时尽可能做到抑制司法人员的主观随意性。其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流于抽象的原则，而能为人们提供可操作的标准和程序；有效性则要求所制定的法律能给人们带来实际的效果，不只作为一种摆设。这些是对法律规则本身所提出的最基本的形式要求，且不论法律规则的内容如何、是否公正，这些形式特征是现代社会立法所应具备的最基本的品质。
       西方形式主义的法治，不仅包括法律自身的形式合理性，而且还要求司法的形式合理性，即司法必须依据实在法进行，“据法司法”；法对实质合理性的追求应当以司法的形式合理性为前提；司法应遵循正当程序的要求；司法中立；在法律授权范围内行使。司法的形式合理性对于法治秩序的建构而言是极为重要的，正如美国学者庞德所言：据法司法是指“根据权威性律令、规范(模式)或指南进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”。韦伯也提出：“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一个美德实质上也仰赖形式规则和对规则的遵守。如果法官和其他官员按照事先制定的规则行事，那么他们就给了规则治理下的人们一个按法律要求调整其行为的公正机会，从而避免了不守法可能导致的相反法律后果。在现代法律制度中，形式规则之所以枝繁叶茂的另一个原因，在于不诉诸形式规则就无法充分实现许多实质性的公共政策目标。这些目标既包括诸如国防、邮政服务等传统目标，也包括公共福利、公共卫生、环境控制、公共教育、社会保障等。至少在三重意义上，要实现此类宽泛的公共目标，就必须运用形式规则。首先，一般来说，为了有效达到这类复杂而盘根错节的目标，精微的社会组织形式不可或缺，而如果不具备这些必需的结构、程序、职能制度化的规则，这些形式就不可能存在。其次，就对保障公共信任和合作而言，规则及其实施过程的可预期性、统一性和公开性必不可少，而这种信任和合作对这类目标的实现是必需的。再次，这些规则必须是形式规则，原因之一至少是，它们必须要由相对下级的官员来实施，而低强制形式性的规则是公众更不能容忍的。从上述论述我们不难看出司法的形式理性对于保障人类自由、提高司法的预见性等具有极大的作用。当然在人类司法史上，这种严格的司法形式主义也曾经导致法官机械、僵化地适用法律，成为“自动售货机”似的裁判者，但笔者以为司法形式主义并不是导致这种结果出现的主要原因，法律本身缺乏实质理性、司法人员思维僵化才是其中的主要原因。
       
       二、形式主义司法：西方纠纷解决机制的文化土壤
       西方形式主义司法的产生有其深厚的历史积淀和文化背景，只有从文化上加以理解，才有利于中国与西方司法的比较和借鉴，有利于探索中国纠纷解决的走向与机制。西方形式主义司法的形成，是多种原因综合作用的结果，笔者拟从两个方面来分析：一是古罗马民事诉讼程序的特征使形式主义司法成为可能(因为不管是大陆法系还是英美法系，其司法传统都来自古罗马时期的诉讼程序)；二是近现代西方的法学理论和司法实践进一步推动了形式化的司法。
       古罗马法的第一个特征是诉讼程序的形式化。在韦伯看来，这种“形式主义”与一种魔法的观念有关。“在罗马也好，在中世纪早期也好，严格的法在采取庄严形式进行的私人的法律事务中，都存在着这样一条相应的原则：倘若有微不足道地偏离(在魔法上)有效的形式，这些法律事务就无效。”在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够(现代意义上的)理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择。
       古罗马早期诉讼程序的第二个重要特征是，诉讼程序的动力主要来自当事人之间的对抗，而不是法官的职权行为。在我们看来，古罗马早期诉讼程序之所以采取了当事人主导的方式，或许与裁判者的“权威不足”有一定关联。司法职位任期的短暂性和这些职位的高度流动性，使得在任法官很难积累太高的权威，而这正是民主政治所要追求的效果。如果把推动诉讼运作的资源看作一个固定的量，那么它在裁判者与当事人之间的分配就呈现一个此消彼长的态势。法官权威不足，推动诉讼的力量就只有来自当事人了。
       古罗马诉讼程序的第三个特征是它对职业法律家的倚重。事实上，在培育了人类早期法律制度的诸多文明当中，只有罗马出现了这样一个由职业法律阶层操纵的法庭。在与希腊的比较中，可以更清楚地看到职业法律阶层的重要性。一位学者这样比较希腊与罗马在法律制度上的得失：“希腊法律的失败在于它未能发现可以在希腊公民当中推广、管理并实施私法的称职法庭。失败的导因在于法庭的公众特性以及缺乏法律职业阶层。在法律的演变过程中是罗马人发展了这种称职法庭以及权利阶层。结果罗马人享有法治。”
       近现代西方的法学理论和司法实践对形式化司法的推动作用，可概括为如下几个方面：
       (一)大陆法系和英美法系形式主义司法都根源于实证主义的法学理论
       实证主义的法学理论和传统的形成，与英国学者边沁的理论是分不开的。首先，边沁将法律的本质定义为政治上的上级对下级的命令。在这一法的“命令说”中，法律源于主权者。其意志通过明确或隐含的命令转化为法律。边沁实证主义的第二个特点是，他坚持认为，法律从根本上来说是主权者制定的一整套规则。与边沁实证主义相关的第三个特点是他坚持法律与道德的分离。边沁实证主义的第四个特点是他对自然法、自然权利等所有先验的权利的彻底排斥。他认为，倘若没有法律，没有政治社会，权利就子虚乌有。边沁理论中的上述四个特点与英国政治与法律著作中暗含的形式化的法律观相契合。如所有法律都是由一个正当的权威机构设定或制定的；法律与道德没有必然联系；法官不得创造或改革法律；所有的权利，包括财产权，都来源于法律。边沁实证主义的方法论还导致了对实在法的解释方法越来越形式化，并成为英国的法律传统，司法在解决纠纷中扮演着消极角色。
       (二)判例法与大陆法系的法典化一起型构了形式主义的司法
       判例法的形成源于英国独特的法律传统和历史习惯。英国从1066年起是一个被征服的国家。诺曼征服者是讲法语的外国人，他们曾经允诺尊重古老的习惯法，因此，他们不干预当时法院(郡或百户法院)所遵循和适用的程序和法律规则，仅仅对于那些重要的事务，他们才坚持自己的管辖权并在他们自己的法院即威斯敏斯特王室法院审判案件。于是，古老的法律制度没有现代化，被逐渐地废除了。其间一种新的法律规则——王国的普通法逐渐为王室法院精心制作出来。制作过程是先通过法官巡回审判，调查、收集、整理和提炼各地的习惯，并对不同意见的裁决进行比对分析，从而使分散的习惯法变为统一推行的普通法。
       如果说大陆法系维持法律确定性的途径是立法式的话，普通法则主要是司法式的。这种以法官司法为中心的方式与以立法为中心的大陆法方式形成了极大的差别，但其目的和宗旨都是一样的。大陆法系司法形式化的传统应从罗马法谈起。法律是为了解决纠纷，从这个意义上，司法早于立法。正如梅因所说，早期的法律产生于判决中。习惯为判决认可，便具备了法律的效力。在罗马法的早期，与英国法一样，是司法中心主义的，共经历了三个诉讼发展阶段：一是法律诉讼阶段；二是程式诉讼阶段；三是万民法阶段。罗马法的三个诉讼阶段，实际上是通过制定不同的程序规则来发展和改变实体法规则，实现官方法对民间法的吸收。在早期罗马法的历史当中，一直存在公法与私法的关系问题，实际上就是国家法与民间法的关系问题。所谓私法就是民间法，是罗马法当中的市民法。起初仅限于以家父为首的各个家庭，后来扩展到氏族，然后是城邦。在这样的扩张过程中，市民法越来越受到城邦法律的影响，并为后者所吸收和改造。这里的城邦法律就是公法。公法与私法的对立就是制定法与习惯法的冲突，这种冲突在很大程度上又可以说是人的主观设计和法律的自发发展之间的冲突。市民法在其漫长的发展历程当中，不断受到各种官方因素的影响，起初是由祭祀掌握，然后是世俗法学家的控制，后来又由裁判官、民众会议立法的间接改造，到了帝国时期则一切都受皇帝谕令的支配，甚至法学家都出现了官僚化的倾向。在这些诸多官方因素的影响下，市民法逐步与官方法融合，为后者所吸收、改造，最终体现为官方的法典。
       随着罗马法的汇编和传播，大陆法系法典化的传统逐步形成。大陆法对法律确定性的维持也发生了转向，从司法转向了立法。一方面通过建立所谓的事无巨细的“万全法”体系，力求涵盖社会生活中的每一种情形，以避免出现“无法可依”的情况并给法官留下发挥的余地；另一方面，立法还要界定所用术语，力求做到语词的含义明确，减少法官解释的余地。虽然有人会说，大陆法的立法由于其概括性、原则性，法官回旋余地较大。但这种说法并不科学，因为，法官解释法律要受到一定制约，立法往往要求法官解释法律时要探寻立法的本义，另外，一部立法出台后，会有相应的各类实施细则、司法解释随之而来。同时，各国最高司法机构往往会对下级法官解释法律作出指示，这些指示不仅具体，而且在实践中的作用往往比正式的立法还要大。因此，公认的结论是，大陆法中法官的司法裁量权很小，这些都是形式理性司法维持法律确定性的途径。
       (三)司法的困难化促进了司法的职业化、专门化，而职业化、专门化的司法则保障了司法的确定性
       和权威性。
       早期英国的王室法官是在不了解法律的情况下进行判案的，他们需要通过咨审团获取当地的日耳曼习惯法才能进行裁判，而不像今天的法官事先已经对法律烂熟于胸，这增加了司法的困难。另外，他们还承担着提炼普通法的职责(虽然他们没有意识到)，即巡回法官在回到威斯敏斯特的中央王室法庭之后，要在一起共同探讨研究彼此的判决并从中抽象出法律原则或规则。所以，王室法官的职责不仅是司法，还有创法，而这就不是任何人都能够完成的工作，而需要高度的专业化，这就是13世纪英国王室法官能够出现专业化的原因所在。
       职业化、专门化的司法职业集团也造就了同质化的司法队伍，从而促进司法的同质性。如英国法官是一个同质性的社会集团，共同享有极为一致的社会背景和职业经历。在1876至1969年间任命的63位上院贵族法官中，不下47位曾在牛津或剑桥读书，在1970年对英国359位法官(包括一些低级法院的法官和治安法官)进行的一项调查发现，其中81％曾经上过“公学”，76％出身于牛津或剑桥。在过去的几十年里，这些数字变化不大。所有的英国法官都曾是律师，并执业多年。英国法官的同质性对于整个英国法律文化具有极端的重要性。规则的合法性标准，存在着普遍一致性的认识，规则通常根据其用语得到严格的适用，从而保持高度的形式性，同质性也使得英国法官达成绝大多数法官共同的一致意见，司法分歧较少。在大陆法系，法官的同质化是通过精英人才选拔或职业化培养实现的。选拔精英人才担任法官在日本比较明显，在德国及法国，法官主要通过职业化考试及层层筛选来确定。
       三、中外司法比较：形式主义的视角
       在形式法范式下，司法对纠纷的解决机理可概括为：(1)司法权获得独立性地位，司法机关是主要的纠纷解决机关。司法权不再是政治权力的运作形式，而具有独立的品质，体现为司法与立法分离，司法权与行政权分开行使。(2)司法判决的逻辑结构为演绎式。即将普遍性的法律规范适用于具体的案件事实上，通过三段论的推理来实现法官的权力，体现对纠纷的解决。(3)程序在司法活动中获得高度重视。法律程序的本质是形式主义，程序占据司法活动的中心地位，一方面与形式法范式的性质相吻合，另一方面也是架构规范与事实的通道。形式法范式不仅仅限于法律规则的一般化和体系化，它还意味着“从立法至司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序。”形式法范式中的司法程序不仅仅是判决结论作出的一种事件决断方式，还是司法是否获得合法性的前提。判决是否有效，程序本身成为一种评价标准。
       与西方国家相比，中国有无形式主义的司法?肯定不存在严格意义上的形式化司法，但如果从司法的确定性及可预见性来说，却存在形式主义司法的影子。在中国古代“形式主义”的司法只存在于极其狭小的范围内，按照日本学者滋贺秀三等的研究，在刑事司法中存在形式主义司法，因为刑事司法由于涉及“重盗命案”等情形，依法审理的可能性较大，依律审理的依据更为充分，判决的可预见性更强，因此中国一直有“杀人偿命，欠债还钱”的说法。虽然古代中国各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事纠纷处理的制度原理，却是几千年维持不变的。中国古代民事纠纷处理的制度原理主要体现在四个方面：一是官员对司法资源的绝对配置权；二是从程序展开的方式看，解决纠纷的程序和方法是在地方官员的主导下进行，当事人的意愿难以自由得到实现；三是中国古代的司法判决缺乏终局性；四是实体法适用上的不确定性。
       上述民事纠纷处理的制度原理直接影响了中国司法的形式主义思维，导致与西方相比，中国司法裁判形式主义的不足，即司法裁判不是严格的形式主义。虽然多数裁判是有法律依据的，但是援引法律或法规裁判与严格的司法形式主义还是有区别的，因为援引法律、法规是保障裁判合法化和正当化的需要，不能因此而得出裁判形式化的必然结论，这也正是司法实践与司法表达的对立和矛盾之处。所以自古以来，严格依照法律裁判的法官较少。只有包公、海瑞等人。司法实践与司法表达的分离，在于中国社会纠纷解决的复杂性和矛盾性。在传统中国民众眼里，案件裁判与纠纷解决并不是一回事。也就是说，案件裁判只是衙门凭借权力作出的裁决而已，在某些情况下，纠纷并非一定能够得到妥善和有效的解决，而是在原被两造在“敢怒不敢言”的情况下，勉强接受或“隐忍”罢了。与此相反，纠纷解决则是力求将纠纷置于社会情境当中加以考量，进而作出具有“平衡”意义的解决；这时，个案与原被两造，乃至与整个社会语境之间进行有效的“对话”和“商谈”，从而取得协调和平衡。根据徐忠明的研究，从清代中国的司法裁判来看，既不能根据韦伯对清代司法裁判的论断，将其看作“卡迪”司法，也不能依照那种“形式主义”的标准来解释清代中国司法裁判的特征。他认为，清代中国的司法裁判属于“形式化”与“实质化”有机结合的类型，在司法裁判的“形式化”与“实质化”之间充满着张力。而其原因则为：一是与皇帝集权统治和官僚体制的“照章办事”有关；二是与“律”的普遍性和特殊性以及“道”的普遍性和特殊性相关；三是与巨型帝国的法律统一和乡土社会的人情、习惯有关；四是与“民本”社会旨在沟通“民情”和哲学上的“权变”思想相关；五是与传统中国的“审美秩序”有关。前面两层半的因素促成了“形式化”的司法裁判——依法裁判；后面两层半的因素导致了“实质化”的司法裁判——依据“情理”裁判。整合来看，我们看到了清代中国司法裁判的“形式化”与“实质化”的融合和紧张。
       与西方形式化司法解决纠纷相比，我国古代司法在纠纷解决上存在如下不足：一是审判程序意识的普遍缺失或弱化，即“重实体、轻程序”。具有程序的“反形式化”特征。构成中国古代诉讼程序根基的主要是情理而不是制定法；况且，即便是制定法，也是一种道德化的法律，它与“情理”分享着共同的伦理精神和道德基础。在这样的诉讼文化中，司法的形式化不可能被提倡，导致法律事务与一般社会事务在逻辑上和技术上不能相对独立。二是个案的非形式化处理，不管在民事案件还是在刑事案件中，个案的处理具有不确定性，情理的作用制约了司法的统一性和确定性。这不仅是由于民事法律的不完备造成的，同时还受到法官素质和熟人社会环境的影响。三是纠纷解决依赖着非同质化的司法队伍，导致诉讼的非专业化特征。在中国古代，地方官都是通过科举走上仕途的，而科举是一种典型的非专业化考试。韦伯曾写道：“考试是一种文化的考试，确定有关应考者是不是一个君子，而不是看他是否拥有专业知识。儒学的基本原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而且一再阻止它们的实行。其中深藏着这种行政管理的特别反官僚体制的和世袭主义的基本倾向，它制约着
       他们的扩展性和技术的局限性。”这样一个君子组成的群体，不可能担负起从逻辑上和体系上完善法律的职责；当然他们也没有这样做的必要——“道德化的法律不需要严密的逻辑结构，因为道德判断本身不是根据逻辑得出的”。科举考试与司法专业队伍建设的分离，对司法产生了严重的消极影响。
       四、困境与出路：形式主义影响的本土化求解
       (一)纠纷解决不能影响法治的进程，专业化的司法与纠纷解决应一并得到重视。英美法系法官由于司法的困难，促进了司法的专业化建设。普通法司法当中对司法意见的要求使得法官必须尽可能阅读更多的判例，积累尽可能多的经验。而我国司法目前对说理论证的低要求没有对法官的高度专业化构成挑战。更有甚者，基层法官的功能偏重于解决纠纷而非实施规则的事实也削弱了对法官专业化的要求，因为适用法律只是解决纠纷的手段之一，而且不一定是最有效的手段，尤其是在乡土中国。因此，探讨我们为何没有出现法官专业化的原因，法官的责任在解决问题而非实施法律恐怕是不可忽视的一个因素。我们之所以没有出现法官的专业化，是因为我们不需要法官的专业化，还是因为我们的司法难度不够，不需要专业化?我们不需要在判决书中说理论证，因为我们的司法不是要实施法律规则，而是要解决纠纷。当然这是大陆法系国家普遍存在的问题，中国更为明显。但是反观世界各国，纠纷的有效解决无不以司法独立和司法权威为前提，不然，纠纷难以有效排解，或者是在“运动式”司法的作用下压下去，到一定时候又要浮上来。提高司法的专业化是司法独立的必不可少的条件，但如果司法的说理性不够，技术性不强，司法何以服人，又如何才能独立?但当前基层法院司法目标的价值取向又对提高司法的技术含量和专业化造成了障碍，这种障碍和价值取向又是我们的国情和传统所决定的。这种司法的悖论将成为传统与变革之间关系的永恒话题。
       (二)中国传统司法的弊端在于，中国讲求司法(解决纠纷)的实质合理性，但忽视了司法的实质合理性需要以司法的形式合理性为前提。没有形式合理性的纠纷解决，虽然在一定程度上或在一段时间内能够使纠纷得到解决或解决得不错，但不能排除“人治”的干扰和破坏，而会给极端不理性的司法提供机会，反而可能导致司法更大的不确定性和不能预见性。中国与西方国家虽然都在不同程度上追求司法的实质合理性，但由于司法手段、形式、程序、目标等方面的限制程度不同，从而使东西方走上了不同的道路和发展方向，并且打上了深深的文化烙印。不过，殊途同归，中国建设现代法治国家的目标与西方的法治并不矛盾，中国的实质价值取向的司法与后现代化国家的司法在价值追求上是一致的。但是应当看到，中国法制土壤的贫瘠，司法形式化程度不高，在这方面的缺陷需要加以补正，不然，“皮之不存，毛将焉附”?因此，中国司法缺乏西方国家那种形式理性传统基础的概念和知识系统作为司法生产的演绎前提，也缺乏西方国家在法制现代化的漫长历程中因法律进化和范式变革所积累的丰富经验，这就意味着中国司法需要反思西方经验进而构建中国自己的概念逻辑和话语系统，从中获得启示，进而建构中国的法治方案。
       (三)中国在解决纠纷中，在法律体系不完备，内容不完善的情况下，应借鉴判例法体例，建立我国的判例指导制度。我国本来就有判例法与制定法相互为用的传统，两者的结合是中华法系的特点与优点。从判例法的发展历史看，汉以前是简单援引阶段；由汉朝到唐朝，逐步形成了因案生例的判例形成规则和例优于律的判例法适用的普遍认识，是判例法的成熟阶段；到了明清时期，判例法不仅根植于制定法，其本身也纳入制定法的范畴，无论地位与价值均超过历代，是判例法的发展阶段；民国时期，判例也是法律体系的重要组成部分。中国之所以没有走上判例法的道路，既由于悠久的制定法传统，又由于国家没有及时对判例进行汇编，还因为中国古代司法判决的结构与风格也阻碍了遵循先例原则的出现。我国现在虽然没有建立强制性的判例法制度，由于受两审终审的影响，上级法院的判例对下级仍然有不言而喻的约束作用，最高法院公报刊登的案例实际上已经发挥了指导作用。建立判例指导制度，既可以弥补成文法的缺陷与不足，又可以促进法律的统一适用，实现形式化司法。还可以节约司法资源，提高司法效率，积极解决纠纷，遏制司法腐败。采用这种制度，有如下优点：一是适用的范围全面。凡是在司法中发现存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例指导制度的方式进行弥补。二是适用的规则明确。判例指导制度的意义是通过判例引申出来的规则，这些规则是现实审判经验的总结，有着明确性、确定性和同等条件下的适用性。三是体系的开放性。由于司法实践是不断变化的，用来发挥指导作用的判例也是不断发展的，即判例指导体系是开放的，有着时代性。四是发展的渐进性。判例指导制度对法律制度的完善是渐进的，它服务于纠纷解决的实际需要，有着不断积累和完善的属性。
       (四)司法专业化解决纠纷时贯彻程序公正意识，按照正当程序引导出法律结果，加强了对权力的制约，能够防止特权法的出现和权力对司法的干扰。中国法官的非职业化传统有着深厚的历史根基，所以在中国的现实审判活动中存在一种常见的现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂，程序意识淡薄，民愤对司法有着不同程度的影响。在佘祥林“杀妻案”中，如果法院不是采取反复请示、内部协调、先定后审的“隐性诉讼”方式，而是能遵循程序公正的要求，合理分配举证责任，按照法律规定对已经被“污染”的证据予以排除，通过透明公开的庭审，以“看得见的公正”作出疑罪从无的判决，不仅判决结果会得到社会的尊重，而且最终冤案也能得以避免。在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成，法官的职业化、专业化正在进行之中，尤其需要警惕“人治”观念的抬头和程序功能的弱化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候提到，“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”这番话对中国的法治建设与纠纷解决有着突出的现实意义。
       五、实质主义司法：形式法范式的超越
       随着现代社会经济、政治、文化、伦理道德等方面的发展变化，形式法范式完成了一次变革性转型，过渡为实质法范式。在19世纪末20世纪初，各国对形式主义的批判就与日俱增，西方自由主义的法律传统在20世纪经历了一场前所未有的危机，危机缘起于西方世界社会、经济、政治、法律领域的急剧变化。这些急剧变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战，它们对法律的客观性构成了威胁。客观性的危机导
       致现实主义法学和批判法学对传统形式主义司法的反思与批判，导致在解决纠纷及治国理念上法治范式的变迁。至第二次世界大战结束，实质法范式基本形成，其政治意识形态和社会公共政策标志是福利国家主义的兴起。实质法范式是在立法和司法上突破了形式法范式，而对社会关系进行一般化和体系化规制和架构的形态，它改变了法律在调节现代社会中的国家与社会问关系的价值定位，对现代纠纷的解决产生了重要影响。
       韦伯较早地关注到了资本主义社会中形式法的实质化迹象，并解释了形式法范式向实质法范式转型的内在机理。在他看来，催生法律范式实质化转型的基本动力机制在于，形式法对法律的一般化和体系化结构的追求必然招致一种解构形式法自身的革命，法律的生命在于经验而不是逻辑。通过法律原则构思社会事实的形式法律和法学将必然遭遇使法的利益相关者希望落空的窘境，通过形式法律一般化地处置生动的社会生活，无法满足多样化要求，法律这台售货机经常遭遇法律不灵的尴尬，从而使司法机构不满。他们不愿意在形式法面前手足无措，而要求法官造法。霍姆斯为此强调潜在的实质因素的重要性胜于纯粹的逻辑形式，尽管有很多司法意见书或论证都是以逻辑形式写就的。他注重的不是案件的一般性、抽象性，而是它们的特殊性，因为实质性争议正是产生于这些特殊性中。正因为如此，他始终不忘自己的著名论断：“一般的前提并不能决定具体的案件。”在《法律的道路》发表两年之后，他这样来表达他的一般立场：“如果我们想要遵循真实，那么我们就不能从字面上来考虑问题，至少，必须不断地将言词转化为其所表明的事实。”
       实质主义司法的理论基础在于西方历史悠久的自然法观念。在自然法思想的影响下，逐渐形成了如下观念：一是自然法被广泛作为一种实质的理念和原则用以重估、批判实在法。二是法律不应被视为某种仅仅由某个官吏或机构在特定时刻制定出来的东西。三是对制定法和其他法律文件，不应该从字面上来解释，而是应该根据其目的和原因，或者说，根据道德、政治和其他实质性因素来确定内容和法律措辞的含义。
       实质主义司法对形式法范式是一种巨大的超越，其超越于形式法范式主要表现在如下几个方面：
       1、实质主义司法有利于社会心理的宣泄。心理学原理告诉我们，由于人的需要不可能完全得到满足，因而自然就产生挫折感，就需要发泄，法律不可能完全消除人的挫折感，所以就不能不让人发泄。法院作为实现正义的最后一道防线，理应给人们提供最后的宣泄机会。这就要求在审理中应当穷尽一切法律手段，做好矛盾的化解工作，从根上解决纠纷，做到案结事了，诉息人和；在执行过程中，以追求实际执结率和标的到位率为目标，有效地维护和实现当事人的合法权益。
       2、实质主义有利于和谐秩序的构建。社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，而一个有序的社会必定是全社会体现公平正义，就是让全社会的各方面的利益得到调整，社会公平正义得到切实地维护和实现。否则就会产生社会学上的人与社会“偏离”现象，从而冲击社会，使社会失控。为此，一方面司法通过其特有机制来调节人与社会关系的再平衡，推进社会的稳定和发展；另一方面社会的和谐、稳定又构成司法精神的价值目标。由于民事纠纷的易转化性，处理不及时容易发生性质转化。纠纷如果不能得到有效的实质性的解决，就会产生三个弊端：一是纠纷仍然存在，甚至还会扩大和提升，纠纷大量累积和沉淀，容易形成社会问题，从而影响社会的稳定。二是增大了社会成本和司法成本，形成纠纷解决实践的重复。三是损害纠纷处理机关的威信，如损害调解机关或法院的威信等。
       3、实质主义司法有利于对利益冲突、心理诉求的平等关注。现代社会利益的多元化，社会矛盾多样化，强烈的社会心理落差的产生，表现在诉讼上，当事人心理具有对抗性、冲突性和易激化性；人们在追求物质文明和精神享受的同时，也伴随着许多的精神压力和物质障碍；经济发展的不平衡，生活节奏的加快，人际关系的淡化，竞争的加剧，对大自然的疏远以及交通拥挤，环境污染等，使人们产生了前所未有的恐慌和不安，无疑影响着人们自身价值的实现和个体利益的追求，在这种生活状态下，人们如果遇到矛盾和纠纷就需要合理地解决，需要通过一定程序善意地进行梳理，需要深层次的人文关怀。实质性司法有利于充分发挥法院的社会解压器的作用，也体现了法院对社会需求的回应。
       4、实质主义司法有利于对弱者利益的救济和保护。从司法实践来看，社会困难群众往往更需要司法救济，并且他们的诉讼能力又往往是最弱的。法官不仅要具有法律家的逻辑思辨力、政治家的敏锐洞察力，还要有社会活动家的人文关怀精神。古罗马法学家乌尔比安对正义的理解是给每个人以应有权利的稳定和永恒的意志，法的准则是诚实生活，不害他人，各得其所。现代法学家罗尔斯对实质正义进一步提出两大原则：一是社会的公职和职务应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；二是它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)。实质性司法是真正体现这～正义分配原则的。
       六、实质主义司法：特点及模式
       实质主义司法范式在司法领域发生了深远影响，它将司法现代化发展推进到一个完全不同于形式化司法的阶段。实质主义司法同形式主义司法模式相比，有如下特点：
       一是目的司法逐步代替形式司法，法律工具主义被赋予时代意义。社会治理的复杂化机制和通过利益再分配而实现社会正义的后自由主义价值哲学，开始对形式法治的权威性地位进行颠覆，规则怀疑主义兴起，功利主义的目的论法学以新的面貌重新回归到司法中来，法律工具主义复兴。但是这种法律工具主义与专制法范式下的法律功能定位是存在本质差异的，即作为工具的法律的目标不再是专制统治，而是社会正义。
       二是司法中规则主导主义发生根本动摇，司法对原则、政策更加依赖，法律与政治、伦理逐步融合。出于司法的目的性考虑，法律规则经常因为基于原则和政策的考虑而成为被逾越的对象，规则中心主义已经风光不再。司法规则主导主义的变化，是因为司法的功能发生变迁，现有规则不能满足社会司法的需要。
       三是法律程序失去其在司法活动中的中心地位，成为经常被变通的处理方式，程序围绕实现实质正义服务。福利主义国家强调：“一种程序的正义总是依赖于其可能性结果的正义，或依赖于实质性正义。”在实质主义的司法模式下，为了有效解决纠纷，与形式主义司法相比，司法程序发生了如下变化：法官加强对程序过程的控制；诉讼程序得到简化；不断限制诉讼迟延行为，并制止滥用诉权现象；对弱势群体提供法律援助；完善集团诉讼程序；创制小额诉讼程序；纠纷解决的多元化制度兴起(ADR)等。
       四是法官解释权扩大，对司法的监督增强。由于追求实质正义，必然需要一个可靠的对什么是真正的
       法律意旨和确切的原则精神的精确解释者，尤其是存在立法空隙和规则缺失的情形下，法官是纠纷的最终裁判者和正义实现的主导者，所以对法律的解释权必须交给法官行使。对法官解释权的扩大，必须有相应的制约手段，这就带来对司法监督的增强。如对审判公开的要求、舆论监督司法的要求、追求裁判的正当性的要求等。
       五是反思司法对纠纷解决的效果，借助于民间资源和司法传统来化解纠纷，维护社会秩序。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”美国学者埃利克森的上述名言同许多学者一样，强调了重视民间法、民间规则、普通法以及非正式或非官方制度来解决纠纷形成秩序的重要性。目前西方盛行的ADR和中国推崇的多元化纠纷解决模式都是实质正义模式下的必然选择和司法的“理想图景”。
       为了寻求对纠纷的有效解决，实现司法的实质正义，寻求实现司法客观性的办法和路径成为时代的选择。汇总一下，目前世界共有以下三种模式：第一种，通过从法律自身内部去寻找司法活动的客观基础。第二种进路是将司法客观性定位于基于共同的社会文化背景、价值观念、思维模式而产生共识。第三种认识进路是在法律职业阶层中构筑“解释共同体”，来保障司法的客观性。如费什认为，法律的客观性不在法律之内，而在法律之外。
       七、实质主义司法：中外司法的殊途同归
       古代中国社会，在儒家伦理文化的主导下，以礼入刑，出礼入刑，礼法之间存在表里关系。法官的使命不是实现法的价值，或者说法没有独立的价值，只有礼所蕴涵的伦理内容才是司法官所追求的价值。为追求这种伦理价值，往往牺牲法律的形式，他们在断狱听讼中常常过多地考虑道德方面的评价，过多地考虑“民愤”因素。在这种司法中，司法官承担的不是护法使命，而是沉重的伦理使命。而事实上，真正的法治首先并不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也不只重视明确的一般实体规则，而是还重视正当的程序；真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。我国立法和司法界弥漫的“社会危害性”话语和长期坚持的“客观真实”的证明标准，虽有一定的法理背景，但其产生却有非常深厚的思想文化根源。这种朴素的诉讼价值理念经过漫长的社会发展积淀下来，已经深植于人们的内心深处，挥之不去。它像一只看不见的手，也许并不凸显于前台，但却不断地牵引着现代政策的制定者、立法和司法者行为的走向。
       在当代中国这种遭到否定的法官思维方式在西方却逐步受到推崇。中国传统纠纷解决的指导思想与后现代西方纠纷解决的思维逻辑有异曲同工之妙，体现了中西方在解决纠纷过程中价值导向与纠纷解决思路的趋同。这主要体现在如下几个方面：
       (一)都认识到了逻辑推理的局限性，都借助于经验判断来化解纠纷，实现实质正义。逻辑推理的局限性表现在：第一，逻辑只能保证法律推理过程的正确性，而不能保证结论的真理性；第二，逻辑对于处理简单案件的法律推理所发挥的作用比较明显，而在面临多项法律规范选择的疑难案件中，逻辑并不能告诉法官应该如何进行选择；第三，逻辑推理的结果并不一定能带来良好的社会效果。因此，法学家们转而寻求法律推理另外的基础：经验。波斯纳在对逻辑和经验的作用进行比较的基础上，强调了经验在法律推理中的重要作用：第一，法官在面临多个法律规范时所进行的选择不是逻辑，而是运用价值判断。第二，即使存在唯一适用的规则，在适用法律的过程中也常常需要对该规则作出解释。解释的正确性不是一个逻辑的问题，解释不是一个逻辑的过程，而是一个理解人、实践和物理环境的问题。理解的形式取决于分享基本生活经验。第三，在疑难案件中由于无法将决定基于逻辑和科学，法官被迫退而依赖于被称为“实践理性”的非正式推理方法的百宝箱。律师和法官们是以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法来回答法律问题的。
       (二)中国传统法官有实质正义的价值取向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义，这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家中出现了一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。恰如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的，后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变。在中国传统司法中，这种情形比比皆是。
       (三)中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款(法律原则)，以概括性的规定来量刑或处理，这正是传统中国法官在断案实践中表现出的特点。
       (四)中西方追求实质性正义的共同性还体现在协商、合意型纠纷解决机制的出现上。在中国，自古有多元纠纷解决机制并存的传统，现在，中国正不断强化调解机制，通过寻求双方当事人满意的结果实现实质正义的价值目标，追求“案结事了”。而西方在追求实质正义的道路上也不断地借鉴东方经验，创设了替代性纠纷解决方式(ADR)，提供符合情理、追求实质正义的纠纷解决模式等。
       八、结语
       (一)解决纠纷的文化传统是建立现代法治国家的基础，合理利用传统纠纷解决资源，有利于真正发挥法律解决纠纷的功能，更好地连接纠纷解决的传统与现代。
       对我国来说，建设现代法治国家，必须借鉴、移植西方国家法律及相关法治模式，因为我国缺少“法治”资源。但这种做法存在一个假定的前提，即法律是超越国界和超越文化的，这不过是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想。古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、20世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻找实现法律普适于全人类梦想的途径。不过，在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派，这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。从功能主义的角度出发，何种纠纷解决机制有利于解决纠纷，人们便“心向往之”，不然，人们便会回避法律，导致法律与社会不能“水乳交融”。正如苏力所言：“要改变这种社会现象(即法律规避现象——引者注)，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方法的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非诉机制，来实现获得或享有这种权利。苏力的话表明，法律要适应人们的纠纷解决方式，而不是让传统的纠纷解决方式适应法律。”正如吉尔兹所言：“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决
       争端的机制，因此必须假定我们之间存在着广泛的共识。”按照吉尔兹的解释，真正的原因可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想像”，“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)”。
       (二)法治秩序的形成非法律的原因或法学家的设计，而是社会关系、社会力量综合作用的结果，是社会行动的结果，应从社会传统的视野来看待法律与秩序的关系以及社会秩序的形成与演变。
       新中国成立以来，我国的司法调解经历了“调解为主”、“着重调解”、“依法自愿调解”(倾向于判决为主)、“诉讼与调解对接”四个阶段。从这种演变来看，实际上经历了一个否定之否定的过程，经历了一个传统－现代－传统的变迁过程，也说明了纠纷解决机制更多的是依靠人们行为的选择，而不是法学家或法官的主观愿望或期待，这与韦伯的“社会行动理论”不谋而合。韦伯通过研究发现：人们的社会行动常趋向某些具有“实际恒常性”的规范，它们包括习俗、习惯与法律。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常常通过认可某种秩序的正当性的方式使之确定下来。“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：1、这种保障可能是纯粹主观的，包括：(1)情感的：导源于感情沉迷；或(2)价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的其他类型的终极价值之体现所具有的绝对有效的信念；或(3)宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。2、此外，一种秩序的正当性可能还(或仅仅)由对特定外在后果的预期，即由利益情势所保障。”韦伯向我们表明，社会规范及社会秩序是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意志，正因如此，对它的遵循与保障与人们的主观意志一致。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非是每一个人行为的简单相加，而是社会中所有个体行动的共同结果。所以，对于某一具体个人来说，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。这种“客观化”的规范和秩序形成我们的传统，影响着人们的思维和行动方式。传统中理性因素的存在，使它具有旺盛的生命力，在物质生活水平、社会生活方式及观念、意识形态没有根本变化的情况下，人们对社会规范及秩序的遵守不会有大的改变，人们对纠纷解决方式的选择也是如此。