文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       摘要：自然法的财产权概念虽然从未作为任何法律体系中“行动中的法律”而存在，但其影响却不容忽视。受其影响的财产权模式在现实社会中不仅遭到法律学界的质疑，也受到经济学家的猛烈抨击，一个明显的原因是坚守自然法财产权观念可能会对其他人强加成本。自19世纪以来，人们便就如何解决这一问题各抒己见，争论不休，这同时也加速了法学与经济学的结合。
       关键词：财产权；自然法；外部性；私有制度
       中图分类号：D90－05　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2007)06－0075－05
       资本主义早期，经济和社会发展要求发挥个人的创造精神，以“个人主义”为本位的罗马法被人们普遍接受，并逐渐衍生出深刻影响现代大陆法系产权制度的自然法财产权观念。它强调以“所有”为中心，坚持私人财产权的绝对性，故即使对所有权有限制，它也只是承认法律仅仅是对所有权的行使有所限制，而不对所有权本身限制，并且这种限制存在于所有权概念之外。但是随着资本主义的发展，这一观念逐渐不能适应社会经济发展的需要，过分地强调财产权绝对往往会导致资源的滥用和闲置，因而产生各种无效率甚至也不公平的外部效应。于是，团体本位色彩浓重、以“利用”为中心、主张所有权相对并强调财产流转性的日耳曼法财产权观念，遂开始受到各国立法界和学界的关注，并由此形成了现代物权法的社会化和价值化发展趋势。
       经济学理论告诉我们：在充分自由竞争的市场中，不明确的财产权产生无效率，明确的财产权产生效率。财产权是市场经济的基础，财产制度也是整个私法制度的基石。其根本思想是创设一个自由处置圈，在此范围内所有者能自由处置他们的财产。而当这种处置所带来的边际私人成本和边际社会成本或者边际私人收益和边际社会收益不一致时，财产权所产生的外部性便成为人们不得不思考的问题。古典经济学鼓吹的“看不见的手”的理论，在现实社会不完备的市场运行中，由于信息不足或者道德理性的缺失，并不一定总能实现“帕累托最优”。个人在“最大化”的激励下对其财产的使用处置，往往带来不可忽视的外在影响。基于此，笔者以为私法关于财产权绝对的观念应作相应的修正，现代民法的立法实践也证实了这种变化的必要性。
       而在大陆法系财产权模式面临大势声讨的情况下，普通法系的财产观念似乎显现出勃勃生机。本文应用经济学的手段，从宽泛意义上的财产权的角度，对两大法系的财产权制度进行考察，采用外部性这一经济学的工具，运用比较分析的方法，对这一问题试作探讨，也试图展示现代法律中所表现的更为复杂的财产权形式。笔者在比较中发现，对各种财产外部性问题的控制不需通过反对财产权的地位来实现，也不必通过国家权力的生硬介入，实可以通过财产权观念的更新和权利分配的内容来实现：将责任嵌入财产权概念本身，在分配权利之前便将权利与责任同时赋予权利主体，由是激励其将财产处置可能发生的外在成本内部化，从而恢复原有效率。
       一、自然法财产权观念的败落
       (一)自然法的财产权观念
       历史法学派创始人萨维尼将财产权界定为“一个人对财产不受限制的和绝对的统治权控制”，这一被认为是最成功的财产权定义之一，也是哲学家关于财产思想之论述在技术上的完美发挥。根据黑格尔的观点：“所有权是自由的最初体现”，“所有权之所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格纯粹的主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”。康德也说：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西，人具有这种权利作为它的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对物据为己有的绝对权利。”这一起源于古老自然法观念的财产权定义，阐明了财产权作为人对物的一般主宰的恒久的绝对排他性，也道出了财产权的自由禀赋：财产权不仅仅体现在对外在的财产的控制上，更反映了人的精神——自由意志。财产权的产生实质上就是人将自由意志加于自然之上的结果，财产与自由从来就密不可分，财产权就是自由权。同时，通过扩展个人意志，宣扬绝对的自由和个人主义便成为这一观念的必然趋向。依此：财产权并非是为了促进社会进步才被认可的机制，而仅仅是一种保证个人意志表达的手段。
       自然法观念下的财产权思想，对破除封建制度、对近代财富之形成、经济之繁荣，确属居功至伟，它不仅为19世纪资本主义发展之原动力，至今仍为民主主义社会之主要经济架构。经济学之父亚当·斯密关于“看不见的手”的理论，便是以这一财产观念的确立为背景。斯密认为，除个别情况外，国家不应当干预经济的运行，国家应该采取“自由放任”或“撒手不管”的政策，应当让经济个体自由经营、自由贸易；而一个明确的财产权定义，在多数情况下，会使政府“粗暴的和不正当的”干预丧失效力——个人对财产的明确的绝对的控制是防止国家权力干预的最有效屏障，也是限制专制权利干预的文明社会的基础。由此对自由市场的偏爱和财产权处置的放任便更加甚嚣尘上。
       (二)大陆法系对自然法财产权观念的反思
       然而不幸的是自然法的财产权观念很快受到大陆法系学者的挑战并遭到摒弃。自19世纪末开始，德国法学家耶林在其《德意志私法论》(第2卷)中声称：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利；相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。在法国，也有类似呼声。作为急先锋的狄骥否认所有权为一种权利，声言人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。至20世纪后半期，学者们则开始普遍重视对私有财产权理论上的实证分析和实践中的社会责任的强调，对私有财产权既保护又适当限制。
       在经济学领域，“看不见的手”也受到批评和修正，因为自由主义并不总是可以给社会带来效率。由于经济人概念过于抽象，忽略了太多社会内容，加之完全竞争假设条件的苛刻，现实中人们自由处置财产的行为往往出现无效率的现象。财产权处置的外部性问题便是导致效率缺失的原因之一。所谓外部性，是由马歇尔首先发现的。它指的是这样一种现象：“一个行为所产生的收益或成本，由没有参与有关决策的人分享或承担了”。或者说，有人承担了他人的行动引起的成本或收益时，就存在着外部性。外部性问题的出现使一部分合作剩余被他人无偿获得，降低了对自愿合作的激励。而外部成本则是强加给他人以额外成本，降低了其他主体对外部成本负担者拥有的财产权的评价高度，从而降低了外部成本负担者的风险值，进而使其获得的合作剩余份额降低。这既不是公平的，也不是有效率的。经济体的行为并不能实现帕累托最优，而是存在一些人将“自己的境况变好”的情形建立在使“其他人的境况变坏”的基础之上，普遍认为这样低效率的产出应该避免。
       因此，自然法的财产权观念在大陆法系模式中
       遭遇背运，理由是明显的，要任何法律制度来保证自然法模式所要求的那种绝对的、“密封的”、不产生任何外部性的权利简直是不可能的。从自由的相反方面讲，没有限制也就没有财产权，从财产权成立时起，便形成了权利主体与社会其他成员的权利义务关系。从人的自然欲望与社会资源稀缺的冲突上看，财产权源于人的欲望无限性与自然资源的稀缺性这一矛盾引起的人与人之间的利益冲突。故此，财产权不仅仅是个人利益，也是社会义务。现代财产权已不再是绝对的权利、绝对的自由，而是肩负义务和限制的权利。
       (三)大陆法系对完善自然法财产权模式的探索
       大陆法系对财产权外部性的实践探索是从实定法的修正开始的，许多国家渐渐开始对私人财产权作出限制，但传统的财产权观念并没有马上被摒弃。于是导致在法律实务中，大陆法系的法律工作者围绕这一权利概念做出了巨大努力。法国的法律工作者在解读《法国民法典》第544条第2款中容许“法律或法规”所实行的对财产权的限制时，往往在行政法规和特别法中找寻有关财产权的内容。许多涉及特殊问题的专门规则(经济学家会称为外部性)，则作为例外来实行。对法律推理的这种方法——拟订一些广义的一般定义，并在必要时刻作许多例外处置，也就不再费神去考虑这些例外对一般规则的影响——法国是一个典型。正如奥诺雷所指出的，“法国法律最初以法律授予广泛权利，然后又由法院限制其反社会的运用。英国与此相反，法院在宣告权利时非常严格。因此不太需要使用这种严格列举权利的衡平控制。”如《拿破仑法典》制定后不久，法国的立法机关制定了第15号法令(1810年10月)，规定所有污染行为均应由行政机关管理。保持对财产权的限制作为对自然法定义的例外结果之一便是私法与公法的完全分开。私法被认为是分配绝对财产权，公法管制则被用来在私人成本与社会成本之间发牛背离的情况下限制个人的自私自利。
       德国学者旨在对法律进行科学的研究。这些学者在设法从明确界定的概念中演绎出法律规则时，试图界定尽可能是最广义的法律概念，以便从这些概念中演绎出尽可能多的相关规则。尽管他们需要公法管制来限制财产权的外部性问题，但是从未想过更改传统的财产权观念。
       二、普通法系财产权模式的有益启示
       普通法系财产权表现为衡量一个人拥有多少经济利益的尺度，不注重理论的抽象。大陆法系的财产权构造体系是由严密的系统来构建的，各个概念之间存在着理论上的归类和比较问题，每一种财产权均需要在原有概念系统中进行定位。而普通法系财产权构造体系较为松散，在其财产权理论中既无严格的所有权概念也无抽象的所有权与他物权理论体系。普通法系具体形式的财产权并不必然与所有权产生联系，所有权在普通法系中也不代表特别的意义。正如拉登所指出的：“所有权纯粹是作为占有的对应词……至于物的利用，则很少发生所有权的问题。”并且由于基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。这些特征决定了普通法系并不特别推崇财产权的绝对权利性和“密封性”，而为对财产权本身注入义务或相应责任提供了契机，目，不至于产生理论逻辑上的混乱。
       一般认为，《拿破仑法典》所推行的与以往的决裂之一是财产权和民事责任的分离。因为在革命时期人们不会接受财产权可以变为义务的来源的说法。法国革命旨在摧毁整个将人身与财产以封建方式联系在一起的封建义务的法律结构，从而将财产权认定为是一种纯粹的权利。在法国侵权行为法中，“行使法律权利”原理已被用作“因过失造成损害应负赔偿责任”的阻却理由，结果是，以财产权行使权利的学说成为因为使用财产而生的责任的辩护。而在英美国家，革命不曾标志着与以往法律秩序的一刀两断，也的确未曾发生财产与责任的区分，相反，二者是有机统一在财产权的内涵之中的。普通法系的妨害法代表了财产法与侵权法的综合类型，对物的所有和利用本身就与可能产生的妨害相结合。责任保护一种利益，而不是权利，将责任规则当作是财产权的一个内在方面，具有使个人决策所产生的社会成本内在化的潜能。从实证方面讲，认为责任规则作为财产权的一个内在方面，更现实地反映出现代管制时代的许多特征，即财产附带有许多的社会义务——这不是一种制裁，它仅仅要求财产权所有人在正确计算成本与收益范围内从事业务，亦即将私人财产权可能产生的外部性费用纳入行为决策的内在化思考之中。
       三、经济学家对外部性问题的补救探索
       (一)理论的出发点：使外部性问题内在化
       1　庇古主义：以集中化管制调整为基础
       庇古认为，在经济活动中，如果某厂商给其他厂商或整个社会造成不需付出代价的损失，那就是外部不经济，这时，厂商的边际私人成本小于边际社会成本。当出现这种情况时，依靠市场是不能解决这种损害的，即所谓市场失灵，需要引入政府进行适当干预。既然在边际私人收益与边际社会收益、边际私人成本与边际社会成本相背离的情况下，依靠自由竞争是不可能达到社会福利最大化的，于是就应由政府采取适当的经济政策，消除这种背离。政府应采取的经济政策是：计算一项活动的社会成本，即该活动的直接与间接成本的总和，一旦社会成本已知，就可以将它和活动的私人成本进行比较。如果后者大于前者，边际私人收益小于边际社会收益，对这样一种有利活动就发放津贴。在相反情况下，对这种无效的活动就应课以税赋以便使其变为社会可接受的水平。庇古认为，通过这种征税和补贴，就可以实现外部效应的内部化，实现私人成本和社会成本重新组合的目标。这种政策建议后来被称为“庇古税”。
       2　科斯模式：以法院对财产权的强制执行为基础的分散化模式
       在《社会成本问题》一文中，科斯认为庇古是在错误的思路J=讨论外部性问题。其在假定交易成本为零的条件下，通过对“走失的牛损坏邻近土地的谷物增长”的案例的分析，提出了自己解决外部性问题即损害问题的主要论点：其一，损害问题具有相互性。人们一般将该问题视为甲给乙造成了损害。因而所要决定的问题是如何制止甲。但要知道，避免对乙的损害将会使甲遭受损害，所以，实际上所要决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害，即在设计和选择社会格局时，要以社会产值的最大化为出发点。其二，通过市场自由交易可使权利得到重新安排而达到产值最大化。但市场交易的前提是权利的初始界定，即如果不存在这种界定，就不会存在权利转让和重新组合的市场交易。权利初始界定的涵义是指“不是由谁做什么，而是谁有权做什么”，即重要的是权利界定本身，而不在于把权利界定给谁。正是在这一意义上，交易成本为零的市场交易总会达到资源配置的最优化。
       综述之，当交易成本最低时，市场主体可以通过
       交易实现最合适的资源分配而不管原先的财产权分配，因为理性的主体总会将外溢成本和收益考虑在内，社会成本问题从而不复存在。因此从交易费用的观点看待外部效应问题，外部性之所以出现，并非市场失灵，而是因为在交易中对这种溢出效应定价的测度和监督费用太高，以至于将外部性内在化的激励不足。由于科斯的洞察，我们可以更加深刻地认识许多外部性问题，并非一定要由政府干预，其根源在于“产权结构失灵”。这一失灵可以通过市场交易来解决。相对于庇古的征税和津贴手段，科斯则主张政府的责任是保护财产权，界定产权，同时允许这些权利市场化，经济主体之间可以交易这些权利。
       3　简短的评论
       在现实世界中不会存在一种纯粹用完全集中化管制的手段处理外部性问题的制度，也不会存在完全靠分散方法来处理外部性问题的制度。这是纯市场之不可能性，反过来也是完全缺乏市场的不可能性的必然结果。但其实在处理外部性的方法上，个人作为财产所有人做什么事与直接的集中的权威所做的事之间并没有功能上的不同，亦即产权界定的方法和管制手段服务于同一目的，只是途径的不同而已。个人对财产的个人主义的、不受限制的、自私的主权领域，显然导致法律改革派要求管制或者说对财产权进行必要的限制，而反之亦然。假定两者择一，经济学在关注效率的背景下，社会就会形成依赖私法和取消管制的情况；可是在传统的自私的财产权观念下，取消管制又只能被认为是保守主义，因为财产权的外部性是真实存在的。因此，采用何者并非取舍问题而只是一个程度问题，在现实世界中，外部性的解决也确实是由庇古式方法和科斯式力法的结合来完成的。
       (二)实践中外部性问题解决的技术方案
       目前，世界上大致采用管制和经济刺激两类手段来解决财产权所带来的妨害或者不经济性问题。但究其实质，不过是前述理论的技术化方案，努力使外部性问题内部化。
       1　管制
       所谓管制，在这里是指狭义的管制，就是指有关机关根据相关的法律、法规和标准等，直接规定当事人产生外部不经济性的允许数量及其方式。如借助政府的强制力量，通过价格、税收、信贷和收费等强制手段，向外部性的制造者征收费用，迫使其将产生的外部性费用纳入它们的决策中来。
       管制手段对发达国家和发展中国家来说都是传统的、占主导地位的外部性管理手段。但它也存在一些局限性，表现为：(1)外部性类型的多样化要求必须了解大量相关信息，这会使管制成本提高而失去应有的效率性。(2)外部性差异的存在，使得执行统一管制的社会费用较高。(3)许多外部性由于其程度或出现的时间不同，政府很难发现从而造成管制空白。因此管制手段并非完美，它需要借助其他更有经济效率的经济手段进行补充。
       2　补偿或其他责任规则
       补偿、损害赔偿等责任规则是通过法律补救以纠正外部不经济性的一种法院仲裁方法。法院根据相关规定，可以判定受到外部性侵犯的当事人有权得到补偿。例如，居民受到噪声干扰而起诉噪声污染者，就是用损害赔偿法来纠正外部不经济性。
       在理想条件下，法院的判决应刚好使财产权人的所有外部费用内部化，即财产权所有人的私人费用等于社会费用。但在实际操作上，可能会存在一些问题：(1)诉讼费用或交易费用可能很高，而且可能会拖延很长时间。(2)由于问题的复杂性，很难在技术上判断外部性的制造者和受害者之间的损失剂量关系，给损失补偿的定量化造成困难。法院对损失补偿的量的判断可能不会很准确，无论判低或判高，都会增加社会的损失费用。(3)许多受害者自己不参与起诉而希望其他受害者起诉，自己共享损失补偿或境况改善的好处，这样给外部费用的计算带来困难。
       3　财产权的市场交易
       科斯定理中的产权转让，提供了用经济手段解决外部性的一个理论模型。财产权交易就是一种基于市场的解决外部不经济性的具体办法。只要这种权利是明确的，不管交易的结果怎样，交易收入归谁，都能实现社会资源的高效率配置。应该指出，在实际运用中，财产权交易也会碰到一些问题，如交易成本可能会很高。
       (三)外部性内在化是有效的解决方案
       综述之，在对外部性的态度上，“一般来说，个人的理性选择或行为往往是将内部成本外部化和外部收益内部化，而不是外部成本内部化和内部收益外部化。当所有人或绝大多数人都做出这样的选择或行动时，对环境施加的负外部性影响，就会大大超过对环境施加的正外部性影响。这就是所有合乎个人理性的选择或行为叠加在一起，社会得到的却是一个恶解的原因”。考特和尤伦认为通过要求外部性的制造者把这些外部效应内部化可以恢复效率。而理论上的推演和现实中的方案从实质上来说，也坚持了这一思想：使生产者或消费者产生的外部费用，进入生产或消费决策，由它们自己来承担或消化，无疑是解决外部性问题的有效方法之一。
       四、结论：对财产权观念的反思
       我们可以把财产权定义成法律制度，它把一组资源的权力分配给人们，也就把在资源上的自由给了人们。然而，财产权自由与任何自由一样都不是绝对的、纯粹的。加之当代社会交易与分工急剧深化，人与人之间的联系更为密切，作为个人意志的集中体现与实现工具的财产权，其所产生的外部性问题便更加突出。自然法的财产权观念已明显不合时宜。而克服这一不利的外部性问题的方法，由前论述可知，一个有效的方法是使之内化在行为人的决策之中。首先，一个人的行为不应有其他人支付成本，这不符合公平与正义的要求；其次，行为人最熟知如何降低自身行为的成本，由其计算行为的成本与收益是较符合效率原则的做法。因此自科斯以后，人们不再坚持财产权是个人的独裁的主权领域的观点，而将财产权界定为“在人们之间由于物品的存在及其运用而产生的经认可的行为关系”。这一概念虽然并不完善，但毕竟为人们发现正确的财产权观念带来了一线光明与启迪。
       另外，笔者在本文中并不是鼓吹普通法的财产权模式是多么完美的选择。但是其将责任或者义务纳入财产权定义的内涵之中，较之于自然法的财产权观念是进步的，也是激励权利人在行使权力的同时慎重考虑可能带来的外部性，从而实现外部性的内在化、做出有效率选择的一种方式。近现代以来，英美国家的迅速发展似乎与其财产权观念也有着相当深刻的联系。因此在没有更好的选择以前，笔者推崇普通法系的财产权模式，毕竟将责任或义务注入财产权之中，并非是以消弭或弱化自由、权利为宗旨，而是与日趋多元又强调合作的社会关系相适应的权利实现的手段。