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       摘要：知识产权保护在我国存在行政管理和司法救济两种方式，双轨制的保护模式有其正当理由，体现了我国的国情特色，也符合有关国际公约要求。知识产权保护双轨制的冲突分为显性冲突和隐性冲突两种，现行法律规则使得冲突具有可能性。解决双轨制冲突的根本出路在于设立专门性的知识产权上诉法院。知识产权上诉法院的设立存在一定的制度障碍，但是这些障碍可以有效克服。
       关键词：知识产权保护；行政管理；诉讼救济；双轨制冲突；知识产权上诉法院
       中图分类号：D923.4
       文献标识码：A
       文章编号：1000—5242(2007)05—0063—06
       知识产权作为一种特殊的民权利，既涉及到知识产权人民事权益的保护，又关系到社会公众利益维护。在知识产权保护方式上，除了像普通民事权利可以采取司法救济途径以外，还可以通过行政管理方式由知识产权行政执法机构予以保护。其中通过行政保护方式，可以在保护作为私权利的知识产权的同时，维护社会公共利益。知识产权保护的司法救济和行政管理双轨制并存是有我国国情特色的法律制度。双轨制作为一个长期存在的社会现实，行政和司法两者之间难免存在冲突，因此如何协调两者的冲突就成为知识产权保护理论和实践中一个亟待解决的重要问题。
       在理论层面，知识产权双轨制的冲突问题及其解决路径并未完全引起学界的重视。有学者认为，知识产权民事救济与行政救济之关系涉及到三个方面：民事救济与行政救济是两种并存的救济形式、民事救济是行政救济之补充、民事救济与行政救济应符合基本相同的程序要求；如果行政部门或者司法部门对纠纷中的某一问题已作出了处理，并已产生了法律效力，则另一部门无权再对此问题进行处理。这只是一般性提及了在国家公权利的行使中要避免双轨制冲突，但是并未对冲突展开分析和提出解决冲突的具体方法。另一方面，针对我国建立知识产权上诉法院问题，学界已有一定关注。但是这些关注并非针对解决知识产权双轨制冲突问题。现实生活中，知识产权保护中双轨制引发的冲突已经有所显现，这就对解决双轨制冲突提出了实践需求。在欧美等西方国家，知识产权保护主要是通过法院诉讼途径，不存在双轨制，故解决双轨制冲突主要是一个本土法律资源供给问题。这就决定了建立合理的双轨制协调制度一方面要大胆吸收和借鉴其他国家的现实做法，另一方面更主要的是立足我国国情进行制度创新。
       综上，可以得出二点结论：第一，双轨制冲突问题是一个具有我国国情特色的具有研究的现实社会价值的同时又处于理论薄弱环节的话题。第二，学者们所关注的建立知识产权上诉法院的意见是对国外司法实践的介绍，不针对解决双轨制冲突问题。第三，通过对知识产权特殊权利属性和行政权力基本理论的分析，有助于理清解决双轨制冲突的思路。笔者以为可以将双轨制冲突的解决和建立知识产权上诉法院两个问题结合研究，以成立专门的知识产权上诉法院作为解决双轨制冲突的有效途径。
       一、知识产权保护双轨制存在的合理性
       知识产权保护双轨制存在的合理性这个命题，可以转化为知识产权行政保护的合理性分析，因为对知识产权采取司法保护是各国的通行做法。知识产权行政保护模式是在我国改革开放之初建立知识产权法律制度时，由于司法救济作为调处社会纠纷的力量不足而采用的。表面看来这一带有“历史暂时性”的制度选择，却和知识产权的本质属性完全吻合，行政保护模式的存在有其独到的制度优势，并得到了相关的知识产权国际公约认可。
       (一)知识产权特殊的权利属性和行政权力特征的耦合
       知识产权特殊的权利属性，可以从古典自然法哲学思想和现代经济分析法学理论两方面分析。洛克的财产权劳动理论可以在一定程度上解释知识产权的权利属性。“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样，它们就成为他的私有的权利了。”强调劳动在创造财产权中的巨大作用是洛克理论的光辉之处。现代社会把知识产权作为一种私权对待与此有异曲同工之理，尊重他人智力劳动成果也就是尊重他人私权利。但是毕竟洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代。洛克在有生之年，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题，因此洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考。洛克财产权劳动理论在解释知识产权属性上的欠缺，可以通过现代经济分析法学理论加以修正。在经济分析法学理论看来，知识产品具有一定程度的公共物品的性质，不等同于一般的私人物品。知识产品在消费上具有一定程度的非排他性，某人对享有版权的作品使用、对专利技术的利用等行为不影响到他人同样的消费行为；知识产品在消费上具有非竞争性，一个人对知识产品的消费不会降低其他人对同样知识产品的消费质量；知识产品在使用中具有边际收益递增性，知识产品使用的范围越广、使用者数量越多，给知识产权人和社会公众带来的利益越大，知识产品本身效用不会减少。这些性质显然不同于一般的私人产品。知识产权的权利属性的复杂性，说明知识产权既具有普通民事权利的特征，又具有公共产品的属性。
       行政权力的特点之一是公共性。公共利益是现代国家存在的意义和目的。现代行政的目的，在于实现公共利益，其所追求的目标是谋求公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。行政权行使的公共性特征和知识产权作为特殊民事权利所具有的公共产品属性是耦合的。这就意味着，通过行政管理机构公权力的行使去保护知识产权，在维护社会公共利益方面取得了沟通和一致。
       (二)知识产权行政保护的比较优势
       民事权利受到侵害时，权利的救济模式大致可以分为公力救济和私力救济两大类。一般认为，公力救济是权利救济体系中的主导性方式，它是指权利人的权利受到侵害时受害人请求国家机关(如公、检、法和政府机关)利用国家公权力，如司法权和行政权来救济权利。行政权解决纠纷和调解、协商之类的私力救济模式比较，前者的优势在于作为国家公权力的行使具有权威性和公信力，纠纷解决结果对纠纷当事人具有法律拘束力。相对于同为公力救济的诉讼而言，行政解决纠纷机制的比较优势在于：第一，专门知识的特长。很多纠纷涉及到专门知识，解决纠纷除需要法律知识外，还应理解立法政策和具备行政经验，法院法官往往难以胜任。第二，程序简便的优势。行政解决纠纷可以不受法院诉讼的严格程序约束，根据不同性质纠纷采取较为灵活的程序规则。第三，适用法律的灵活性。行政管理机构除了遵循法定职责行使规则和行政程序的明确规定外，在具体适用法律时可以灵活适用法律，相对于法院而言有更大的裁量权。第四，办案时间迅速费用低廉。由于行政程序简便，行政机构和行政人员职权行事的特点决定了行政机制解决纠纷相对于诉
       讼而言可以做到时间节约和费用节省。第五，符合社会立法需要。法院法官往往受传统思想束缚，对近现代社会立法难于理解和执行，而有关社会立法所发生的争端影响公平的日常生活，需要迅速解决，行政机构满足了这方面的需要。
       具体到我国的知识产权行政保护方式而言，除了具备以上一般的行政解决纠纷优势以外，还有以下几个方面优点：第一，行政管理处理知识产权纠纷是我国知识产权制度发展的历史产物，曾经在我国知识产权司法审判力量较弱的情况下发挥过积极作用。随着我国知识产权制度的完善和司法审判力量的加强，侵权纠纷应当通过司法途径解决，这有利于社会资源的合理配置，符合我国法制建设的方向。但是，知识产权行政管理机构处理纠纷具有的人才优势、专业优势对知识产权保护的巨大作用不会在短期内消失。第二，行政机制解决知识产权纠纷有其独到的适应性。知识产权这种民事权利不同于一般民事权利的特色之一在于它和社会公众利益联系非常密切，侵犯知识产权行为往往同时损害社会公众利益。基于对公共利益保护的考虑，由相关的行政机构处理知识产权违法行为——同时也是知识产权侵权行为，这属于行政违法行为和民事侵权行为竞合的现象——也是合情合理的。第三，从解决纠纷的历史传统和文化机制角度来看，中国历史上长期沿袭的行政官员代行司法审判职责的传统影响根深蒂固，民众对行政机制解决纠纷的权威性和认可度在短期内不可能明显弱化，这种国情因素决定了行政模式解决知识产权纠纷在我国具有较强的生命力。
       (三)知识产权行政保护符合相关的国际公约要求
       就知识产权保护领域最重要的三大国际公约而言，《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》虽然有个别条文涉及到对相关知识产权的行政保护，但是并没有明确地、集中地规定侵权纠纷的行政处理；与之形成鲜明对照的是，《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPS)不但明确承认和规定了知识产权的行政保护模式，而且涉及到一些具体的规则。以下简要分析TRIPS所涉及到的知识产权行政保护模式的有关法律规则，并分析我国的相关立法。
       TRIPS在第三部分“知识产权执法”第二节“民事与行政程序及救济”第49条“行政程序”题下明确了“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。”也就是说，行政救济程序和司法救济程序的地位相当，并且适用后者的原则。对行政救济程序保护知识产权来说，存在一个如何正确理解的问题。“知识产权协议是把‘民事’与‘行政’的程序及救济，放在同一节中，要求成员按照相同原则作出规定的。这又与我国一些起步较晚的‘民法’或‘罗马法’领域的学者意见相去甚远了……他们的行政不应干预民事权利的理论非常彻底，并要求全部在实践中实行。他们认为‘行政’不应干预‘民事’。”行政程序在保护知识产权领域至少是有所作为的，而且这一点得到了TRIPS明确认可，它和司法程序同等重要。这样看来，我国现行立法所规定的有关著作权、专利权、商标权等知识产权的行政程序完全符合TRIPS的要求。另外就是TRIPS所规定的“司法最终审查原则”。作为世贸组织成员，我国在修改后的《专利法》和《商标法》中，都有行政机关做出的行政处罚可以提起行政诉讼的规定，使得我国的立法满足了TRIPS的司法最终审查原则的要求。
       二、知识产权保护双轨制的冲突
       知识产权双轨制的冲突，大致可以分为两种情形。一类是显性冲突，也就是知识产权行政程序和诉讼程序裁决的结果完全相反。另一类是隐性冲突，指的是知识产权诉讼的最终裁决事实上和行政部门认定的结果不一致。
       (一)知识产权保护双轨制的显性冲突
       既然存在着知识产权保护的双轨制，而且法律又未对任何利害关系人做出只能选择行政救济和司法救济其中之一的强制性规定，这也就意味着当事人可以同时启动知识产权行政保护的行政救济程序和民事侵权的司法救济程序。在同时进行的行政程序和诉讼程序中，虽然各自有不同的职责分工，但是在认定侵权是否成立上，行政和司法均有法定职权，这就意味着知识产权保护双轨制显性冲突存在的可能性。再者，知识产权的行政救济程序的目的是保护社会公众的利益，因此知识产权的行政执法机构可以在获得侵权行为的信息后，依职权主动启动行政程序。如果此时权利人向法院起诉要求保护知识产权，也存在行政和司法冲突的可能性，尽管权利人可能不知道行政程序是伴随着司法程序同时进行的。如果行政管理机构和人民法院对同一案件作出了截然相反的裁决，就会出现显性冲突。现行知识产权法对双轨制下行政保护和诉讼程序并未规定移转案件的法律规则，等于说法律“默认”了冲突的存在。
       (二)知识产权保护双轨制的隐性冲突
       知识产权保护除了行政和司法程序的显性冲突以外，还存在隐性冲突，这主要存在于专利权和注册商标专用权的保护中。对专利权和商标权的效力提出异议的，在我国分别由专利复审委员会和商标评审委员会做出裁决。虽然对专利复审委员会或商标评审委员会做出的裁决不服，当事人可以向北京市中级人民法院提起行政诉讼，但这和专利侵权或商标侵权民事案件所进行的民事诉讼是不同的诉讼机制。如果在人民法院受理的专利侵权或商标侵权的民事纠纷审理中，被告另行提出要求该专利无效的行政程序或要求撤销注册商标的行政程序，就存在知识产权保护的隐性冲突可能性。具体有两种情况，一种是专利复审委员会或商标评审委员会认定专利或商标有效，而受理侵权纠纷的人民法院以案件判决结果事实上认定了专利或商标无效，判定被告侵权不成立；第二种是专利复审委员会或者商标评审委员会认定专利或者商标无效，而受理侵权纠纷的人民法院判决侵权成立，以判决结果事实上认定了专利或者商标有效。这两种情形中，受理民事侵权纠纷的人民法院虽然没有越权直接认定专利复审委员会或商标评审委员会的裁决是否正确，但是案件的处理结果表明了隐性冲突的存在。
       (三)知识产权保护双轨制冲突的利益现实性
       以上分析主要针对的是现行法律规则中存在的漏洞。正是由于法律漏洞的存在，才使得知识产权保护双轨制法律冲突的出现具备了制度可能性。从另一个角度看，在实际的知识产权行政管理和司法保护中，行政管理机关和人民法院之间对知识产权案件的处理有职能交叉之处。按照西方经济学的公共选择理论，政治活动的当事人也是典型意义上的经济人，他们也要追求利益的最大化，这就极有可能造成行政和司法机关对同一个知识产权案件处理结果的冲突。担任政府公职的是有理性、自利的人，其
       行为可通过分析在其任期内面临的各种诱因而得到理解。这一思想的主要推论是政府不一定能纠正问题，事实上反倒可能使之恶化。专利复审委员会、商标评审委员会、知识产权局、工商行政管理局、版权局、人民法院之间既有不同系统之间的复杂关系，又有同一系统内不同机构之间的错综联系，受到不同的利益驱动做出冲突性裁决也就不足为奇了。这就使得知识产权保护双轨制冲突具备了利益现实性。
       三、知识产权保护双轨制冲突的协调
       知识产权保护双轨制的冲突存在，必然带来微观和宏观两个层面的问题。从微观角度来看，同一个知识产权案件，行政机构和人民法院做出了不同的裁决，使得当事人无所适从，民事权利不能得到及时有效的保护，社会个体的公平正义无法得到彰显；从宏观角度来看，知识产权双轨制的存在，使得行政和司法两大国家权力之间处于紧张状态，无助于社会的和谐秩序，同时冲突必然造成巨大的社会成本支出，浪费了有限的行政和司法资源。在双轨制冲突问题上，如果不能建立一个良好的冲突协调制度，将使得我国知识产权保护双轨制的特色变成有害无益的社会负担。笔者以为，尽管可以采取一些具体的措施尽可能化解冲突，如建立行政和司法之间的信息沟通机制、案件强制移转机制等，但作为根本性的解决思路，仍然是成立专门的知识产权上诉法院，并以此为基础对我国目前的知识产权行政和司法保护资源进行有效整合。
       (一)专门性知识产权上诉法院解决双轨制冲突的制度构想
       在解决双轨制冲突的制度设计上，可以借鉴美国联邦巡回上诉法院统一专利上诉管辖的做法。美国联邦巡回上诉法院成立于1982年，在此之前，有关专利的诉讼分为两种情况：对专利申请过程中不服专利复审委员会决定的，当事人可以向关税与专利上诉法院上诉，如不服判决可再向最高法院上诉；有关专利侵权的纠纷，当事人可向联邦地方法院起诉，如不服判决可向所属的巡回上诉法院上诉，再不服则可向最高法院上二诉。1982以前，美国的专利审判可说是“政出多门”，专利局和法院的态度不统一，不同法院的态度不统一。为了改变上述情况，美国国会通过“1982年联邦法院改革法”(Federal CourtImprovement Act of 1982)，规定由联邦巡回上诉法院专门受理全部或部分涉及专利法的上诉案件，从而提高专利审判中的一致性，使得专利法的适用具有更高的可预见性。一方面，联邦巡回上诉法院指导了全国的专利纠纷审判活动，按照规定，专利纠纷诉讼先向联邦地方法院起诉，当事人对判决不服，不再向所在地的巡回上诉法院上诉，而是一律向联邦巡回上诉法院上诉，一旦联邦巡回上诉法院做出一个判决，各个地方法院都必须遵行，否则地方法院的判决在上诉中就会被推翻；另一方面，联邦巡回上诉法院也指导了专利局的工作，按照规定，对专利复审委员会不服的当事人，可以向联邦巡回上诉法院上诉，为了使自己的决定不被推翻，专利复审委员会在做出有关决定时，总是大量引证联邦巡回上诉法院的判决，使自己的决定与之一致起来。美国采取由联邦巡回上诉法院统一管辖专利侵权上诉案件和对专利复审委员会裁决不服上诉的案件的司法模式对我国双轨制冲突协调制度建立有积极的借鉴意义。笔者以为，建立专门的知识产权上诉法院作为知识产权保护双轨制的统一管辖权主体是解决双轨制冲突的根本出路。中美国情不一样，美国联邦巡回上诉法院主要是解决专利纠纷案件司法管辖不统一问题，我国面临的是双轨制冲突问题，但“它山之石，可以攻玉”，这样的制度设计未尝不是一种好的启发。
       (二)专门性知识产权上诉法院对我国双轨制资源的整合设计
       作为构想中的知识产权上诉法院在我国法院系统中所处的地位，以及和其他法院、知识产权行政管理机构的关系，都涉及专门性知识产权上诉法院对我国双轨制管理资源的整合问题。从总的原则考虑，专门知识产权上诉法院应当作为知识产权行政保护和司法保护的统一管辖者，统一受理知识产权民事侵权纠纷司法救济和知识产权行政保护的上诉案件。
       1．对行政上诉的统一管辖：对于涉及到知识产权行政保护的案件，首先是行政机构处理，当事人不服的可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，对一审人民法院的裁决不服的可以向知识产权上诉法院上诉。这样就保证了知识产权行政保护的合理性存在。使得行政保护能够继续发挥国情优势。
       2．对准司法裁决上诉的统一管辖：对于专利复审委员会或商标评审委员会做出的维持专利或注册商标专用权有效性的裁决以及宣告专利权无效或者撤销注册商标专用权的裁决，当事人不服的，可以直接向专门性的知识产权上诉法院提起上诉。这和对知识产权行政管理机构裁决不服的行政诉讼不同，道理在于专利复审委员会和商标评审委员会不同于一股的知识产权行政管理机构，它们属于准司法机构，它们对国家知识产权局和商标局的裁决进行复审，其地位相当于一审人民法院。
       3．对民事上诉的统一管辖：对于知识产权民事侵权纠纷，首先根据侵权案件的地域管辖规则，由被告所在地人民法院或者侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果所在地)人民法院管辖。当事人不服人民法院一审裁判的，可以向知识产权上诉法院上诉。
       通过以上三方面案件上诉管辖权统一到专门性知识产权上诉法院的做法，使得知识产权行政保护和司法救济能够在各自独立性优势发挥的同时，做到双轨制冲突的有效协调。
       (三)专门性知识产权上诉法院设立的制度障碍及其克服
       以上我们的分析主要是从专门性的知识产权上诉法院在解决双轨制冲突上发挥的制度优势角度考虑问题的，但是也应当看到改变现行制度可能遇到的障碍。对克服这些障碍进行相关的分析研究，才能使得制度设计不成为纸上谈兵。按照制度经济学理论，如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时，才有改变现有制度和产权结构的企图。对建立专门性知识产权上诉法院的制度障碍，大致可以作以下分析：
       第一，目前知识产权行政保护的监督，依靠的是行政管理机关所在地的人民法院行政诉讼程序，知识产权民事侵权案件司法救济的监督，依靠的是民事案件上诉法院二审审理。行政诉讼和民事诉讼的二审管辖权收归知识产权上诉法院统一行使，使得地方法院和知识产权上诉法院之间在管辖权范围上有一个此消彼长的关系，权力配置可能会遇到人为的障碍。这种司法权力分配的人为障碍可以通过全国法院系统内部资源整合降至最小化，应当不会成为阻碍知识产权上诉法院设立的主要障碍。
       第二，知识产权上诉法院作为专业性法院，在知识产权保护的基本倾向上必然更为明显和集中。从美国联邦巡回上诉法院设立后所起的作用看，与它在专利领域所取代的那些区域性法院相比，联邦巡回上诉法院事实上已经被证明是一家支持专利的法院。在对新法院成立以来头六年的专利判决进行一番仔细回顾后，美国学者鲍彻里·德莱弗斯(Bochelle Dreyfuss)得出结论，认为“该法院明显地呈现出支持专利的偏向”。一家专业性法院或者半专业性法院，比一家普通法院更倾向于在赞同还是反对专利这样的基本问题上偏袒其中一方。在我国设立专门性知识产权上诉法院，这个问题会更为显著。因为全国唯一的知识产权上诉法院中法官人选相对固定的条件必然使得该法院对知识产权保护的态度带有更强的倾向性。倾向性的存在本身尚不成其为制度障碍，关键是知识产权上诉法院的专业倾向性如果发生偏差该如何纠正。相比于美国联邦巡回上诉法院在专利上诉中的“亲专利”倾向，美国联邦法院三级三审制的审判制度可以使得在非常必要时由联邦最高法院受理知识产权三审上诉案件以纠正联邦巡回上诉法院的重大偏差性错误倾向，而我国的知识产权上诉法院作为终审法院，一旦发生错误性倾向，只能依赖于最高人民法院通过对有关专门问题的答复予以纠偏了。这就要求在制度上注重协调最高人民法院和知识产权上诉法院在知识产权案件审理上的业务指导和独立审判职能发挥两者之间的关系。
       第三，对于目前我国法院系统内部专门性法院的设置而言，除了军事法院、铁路法院以外，还没有从法院审理案件的业务范围角度设置专门性法院的做法，因此作为制度创新性的尝试，必然要付出立法尝试的成本。最佳的方式是由最高人民法院对设立专门性知识产权上诉法院做出调研和形成初步方案，然后以立法提案的方式报全国人民代表大会常务委员会批准，以立法形式明确有关设立知识产权上诉法院的具体问题。
       [责任编辑　韩顺友]