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       摘要：公共利益的优先性原则与个人权利保护之间的张力，引发了行政法上的公共利益绝对化和诉讼主体资格上的难题。为解决这些难题，行政法在实质上为促成增进公共利益政策设定标准，并提供听证、协商和法律确定等程序性制度安排，特别是公益诉讼制度。在公益诉讼制度设计上，应构建混合式的受案范围机制，确立监察机关、公民和其他组织的诉讼主体资格，建构行政诉讼的前置程序。
       关键词：公共利益；行政法；公益诉讼
       中图分类号：D922.1
       文献标识码：A
       文章编号：1001－8204(2008)03－0062－03
       在构建社会主义和谐社会，建设社会主义法治国家的进程中，调整各种利益，均衡不同的需求，解决社会矛盾，实现规则的治理，离不开“公共利益”这一基本价值准则。“公共利益”是行政法上一个基础的概念，它以公共利益和个人利益关系为逻辑起点。本文从公共利益的语义分析出发，审视我国行政法对公共利益现行调整中的问题，进而指出公共利益之行政法保护的未来前景，以期促进我国行政法的发展。
       一、行政法语境中的公共利益概念
       公共利益(public interest，public benefits，public use)是一个与“私人利益”相对应的概念。“私人利益”主要指社会中每一个主体的利益，而“公共利益”主要倾向于所有社会主体的共同的整体利益。“公共利益”可以分解为“公共”和“利益”两个部分，“公共”主要指利益的受益对象，而“利益”才是真正的内容。所谓“利益”就是人们为了需要，通过社会生产或交换而得到的好处或拥有的财产。从哲学的角度看，利益表现为某个特定的客体对主体所具有的意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假设或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。
       在英文中，public benefits和public use均与征用权密切联系。霍尔巴赫认为：“利益就是我们每个人看做是对自己的幸福所不可缺少的东西。”美国著名的法社会学家庞德则认为：“利益就是人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望；因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。”在德国学者洛厚德看来，公益是一地域或空间内大多数人的利益，这也是根据地域标准来确定公共的范围，即“地域基础理论”；德国学者纽曼则认为，公益是一个不确定多数人的利益，只要大多数的不确定数目的利益存在，即属公益，这是依据人数的标准来确定公共的范围，即“不确定多数人理论”。根据现代《牛津高级英汉双解词典》的解释，“public”是“公众的，与公众有关的”或者是“为公众的、公用的、公共的(尤其指由中央或地方政府提供的)。”美国学者博登海默认为：“公共利益意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。”英国的哈耶克则认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可以定义为所要达致的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。美国政治家亨廷顿认为：“公共利益即非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果。相反，它是一种增强统治机构的东西。公共利益就是公共机构的利益。”
       公共利益主要是由政府提供的，是与公众利益或者公众有关的、为公众所用的利益。在行政法的语境中，应从实质和形式两个层面进行分析。在实质上，行政法与公共利益的关联在于行政法促成公共利益政策的程序性上，行政法应当提供了一种标准，该标准必须纳入政府管制机构为公共利益管制社会活动所采用的方法之中。政府管制是有序社会普遍的要求，这一要求会引起政府管制的增加。政府管制服务于公共利益的程度和对公共利益的增进是表明国家管制活动正当性的最基本原因。在执行公共政策时，行政机关平衡社会权利和个体权利的任务已经把棘手的行政挑战摆在我们面前，这种趋势今后还将继续。从根本上说，行政法也暗中致力于寻求个体公民和集体公民权利的实际平衡。
       二、公共利益优先与公共利益绝对化难题
       我国现行法律确立了公共利益优先原则。公共利益源于个人利益，又以个人利益为归属，作为整体性利益应当为社会中每个成员所享有，而不应该具有排他性和独占性。由于公共利益的实现为个人利益的实现提供了条件，其实现也必然落实到社会每个成员身上，因此公共利益优先成了现代行政的必然选择。在具体行政法领域，这种公共利益优先选择主要体现在法律授权的行政机关在基于公共利益目的的情况下，对公民人身权财产权进行限制。《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。”同样《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用，并给予补偿。”此外，行政机关做出行政行为后，即推定其有效，不得随意撤消除非法有明文规定；行政行为在诉讼期间，原则上不停止执行，但是为了防止或除去对公共利益的重大危害，也可以宣布该行政行为无效。对授益性行政违法行为的撤消，要权衡公共利益与私人利益，如对公共利益无害则可以撤消，反之不能撤消。这些都是在行政法上公共利益优先原则的体现。
       在行政征收法律制度上，也确立了公共利益优先。《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《防洪法》第4条规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物质、设备、交通运输工具和人力。”“依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还，造成损害或无法归还的，应给予补偿。”这些规定与行政征用制度的根基相悖。行政征用的实质是对公民私有财产的限制，行政征收的目的是为了保护公共利益，但其实质在于个人权利的实现而不是其丧失。不仅如此，一方面，公共利益优先原则被确定为行政法的基本原则，另一方面，行政法本身对“公共利益”的界定又不清楚，结果导致了公共利益优先原则绝对化和行政主体资格的过分限制。
       公共利益优先不是公共权力的绝对化。公共利益优先原则表明行政权力在维护公共利益上具有的专门性与特殊性，是行政权区别于个人权利的主要特征，但这并不意味着行政权力在维护公共利益优先地位时，可以侵犯公民的基本权利。遗憾的是，在我国行政法
       领域过多强调公共利益优先原则，而忽视个人利益。例如，把城市形象视为公共利益，以维护抽象形象的名义，损害社会成员实质上的合法权益。此外，在征用居民土地和进行城市房屋拆迁过程中，拆迁大都冠有“旧城改造”、“发展地方经济”、“公共事业”等名义，开发商与一些政府部门一起，借“公共利益”之名，行谋取私利之实。这些都是公共利益在强权专制下被扭曲，公民个人合法权利被严重侵害的表现。过多地强调公共利益优先原则，把公共利益优先原则绝对化，通过否定个人利益的基础去维护所谓“公共利益”的优先性，往往是少数权利阶层谋求个人利益的借口和掩饰其滥用权力的挡箭牌。
       行政主体资格的过分限制问题也很突出。公共利益从本质上必然是社会中每个成员的利益，是社会每个成员能够亲身体会和感受到的利益。但是随着市场经济的发展，利益主体和利益目的多元化，其中某些利益表面上看不与社会中每个成员都有着密切的关系或者这些利益跟每个成员没有直接的利害关系。比如国有资产流失、环境资源的保护等。但从本质上看，这些利益又与社会中每个成员有着直接的利害关系。在优良的环境中，我们可以享受阳光、空气、自然资源，一旦人们对资源过度开发，环境恶化，沙尘暴、咸水潮等都将给我们每个人的正常生活带来不便，这都是每一个社会成员所能亲身体验的。因此，这些利益表面上与每个成员没有具体的直接的利害关系，但本质上与我们每个成员的利益都有关联。但是根据目前我国行政诉讼法对主体资格的过分限制，一旦行政主体的违法或不作为对这些利益造成侵害时，我们将无法从法律的途径保障这些利益，也即是无法保障我们每个成员的利益。这也就是目前我国行政诉讼法在调整对象及受案范围上的难题，是行政法领域对公共利益保护所存在的缺陷。
       三、构建公共利益与个人利益的平衡机制
       针对公共利益优先带来的公共利益绝对化和公益诉讼上的难题，建构公共利益与个体利益的平衡的公益诉讼机制，也就成了必然的选择。这些平衡机制主要是程序性的，至少包括听证制度、协商制度、法律确认制度和公益诉讼制度。
       首先，构建公共利益与个人利益平衡的听证制度。公共利益的本质在于实现和维护社会中每个成员的利益，所以要确定什么是公共利益就应当在决策过程中听到每个人的呼声和意愿。如果社会中的每个成员都能将自己的意愿公开地、直接地表明，并且为决策者所采纳，那将真正体现了公共利益的内涵。当然从现实的操作层面看，真正倾听每个成员的声音，关注社会共同体中每个成员的意愿，实现每个成员的利益，对于一个国家的决策者而言是不可能的。但这并不能成为在决策过程中“关门定政策”的一个理由。而听证制度则能够有代表性地听取社会成员的呼声和意愿，给予当事人就重要事实表明自己意见的机会，并把这些意见和呼声有机融入公共利益的决策机制。
       其次，构建公共利益与个人利益平衡的协商制度。在现实中，即使是真正体现了每个成员利益的公共利益，那它与个人利益之间也会存在一定的冲突。因为公共利益关涉的是每个成员的利益，在要求单个人或少数人牺牲其个人利益服从公共利益时，就不免会发生冲突，而协商制度将是缓和这种矛盾的最佳选择。因为在协商的过程中公共的意志得到整合，公共利益也将得到表达，社会中的每个成员都能够根据公共的信息和自己的判断对个人利益和公共的利益达成共识，缓和个人利益与公共利益的矛盾，使公共利益更好地符合每个成员的利益。
       再次，构建法律确定制度。当社会中的每个成员的利益都基本表达出来，并且成员对公共利益的认识已经达成了相当的共识，那么就有必要通过成员的表决将公共利益以法律的形式确定下来。在直接民主制度不具有切实可行的情况下，如果间接民主制能保证每一个代表都是由当地选民自由选出并能代表选民的利益，那么这些代表就可以聚集在一起通过表决的形式将公共利益以法律的形式确定下来。当然，由于公共利益本身的复杂性，在法律上界定其内容时不仅要包括法律明确规定的利益，也包括法律原则的规定，这就需要在具体的实践过程中根据法律规定的精神并结合具体情况加以认证。
       最后，建构公共利益与个人利益平衡的公益诉讼制度。在当代中国，适当的行政公益诉讼制度的构建，要解决的问题有三。
       (一)建立混合式的公益诉讼的受案范围，概括规定凡是涉及危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起公益诉讼来保护这种利益，同时列举目前急需解决的难题，如国有资产被侵犯的案件、行政机关违反环境保护法产生的案件、行政机关违反有关土地管理法规产生的土地闲置和资源浪费案件以及行业垄断、不正当竞争行为等。对于侵害公共利益的抽象行政行为，由于现行司法审查的范围和其他监督途径还不够完善，可暂不把抽象行政行为列为行政诉讼案件的受案范围。
       (二)建构公益诉讼的主体资格。根据各国关于公益诉讼主体资格的界定，可以把我国公益诉讼的主体资格分为三类：人民检察院、公民和其他组织。检察机关本身作为我国的法律监督机关代表国家对侵害公共利益的行为进行干预，是必要和可行的。检察机关作为负有维护公共利益职责的机关，有权就行政机关的违法行为或不作为提起公益诉讼。至于公民作为公益诉讼主体的资格，《罗马法原理》中曾写道：“公益诉讼及保护公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起诉讼。”在公民作为公益诉讼主体时，必须要修正“直接利害关系人”的原则。在美国“私人检察总长”理论使非直接利害关系人获得起诉不法行政行为的资格。该理论认为：“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼，这时就产生了一个实际存在的争端。同时，国会也可以不授权一个官吏提起诉讼，而制定法律授权私人团体提起诉讼，制止官吏的违法行为。这是像检察总长的情况一样，也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何人，不论是官吏或是非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”其他组织(包括社会团体)在公益诉讼中更有优势，在公益诉讼过程中社会团体如环保组织、工业协会等，它们往往具有专业方面的知识，在公益诉讼中更能发挥其作用。
       (三)确定行政前置程序。不论是公民还是其他组织，提起行政诉讼的前提是先有行政决定的存在，否则缺乏诉讼标的，这就是行政诉讼的前置程序。当事人在寻求救济时，必须利用行政内部存在的、最近的救济手段，当行政内部的救济手段不能发挥作用时，才能请求司法救济。因此在我们提起公益诉讼时就应先向行政机关提起书面建议，要求行政机关对于损害国家利益和社会公益的行政行为在法律规定的合理期限内予以答复或改正。当行政机关在规定或限定期限内不予答复或公民、社会团体认为处理不当，便可以向法院起诉。这样，公共利益的实现机制，就可能实现“正义不仅应当被伸张，而且应当被眼见着伸张”。人们所见到的不仅仅是实体性的公共利益，更重要的是人们所见到的应该是基于正当法律程序所形成的公共利益。
       (责任编辑　朱春玉)