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       摘 要：缓和犯是指行为人在犯罪完成以后，法庭审判以前，主动有效地减轻或者消除自己犯罪行为的社会危害性，并求得被害人谅解的行为。缓和犯的成立有时间性、主动性、有效性和被害人谅解等四个条件。缓和犯概念的设立，可以完善刑法理论，进一步达到罪刑均衡，节约司法成本，提高刑罚效果，并为建设以人为本的和谐社会起到积极的作用。参考国外立法实例，缓和犯的立法应该采用总则和分则相结合的方法。
       关键词：缓和犯；理论构想；社会意义
       中图分类号：D924　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2008)01-0058-04
       以胡锦涛为总书记的中央领导集体提出的“以人为本，构建和谐社会”执政理念，为我国社会主义现代化建设指出了新的发展方向，也为我国社会主义民主和法制建设提出了新的要求。在这一宏观背景变迁的前提之下，作为法制建设具体而微的各个部门法也应做出相应的调整和重构，以新的理论观念和具体条文规则来顺应新的社会秩序和社会结构需求。缓和犯这一新的刑法概念，就是在这一社会历史背景之下，出现在我国刑法理论体系之中的。
       一、缓和犯的概念及理论结构
       缓和犯是指行为人在犯罪完成以后，法庭审判以前，主动有效地减轻或者消除自己犯罪行为的社会危害性，并求得被害人谅解的行为。其理论结构如下：
       (一)缓和犯指的是一种行为状况，并不是一种新的犯罪，而是对既有的犯罪状况的一种修正与缓和。
       缓和的字面意思，就是“使局势或者气氛变得和缓”。缓和行为，就是指使犯罪后的社会危害状态变得减少或者消失的行为。
       (二)缓和犯的发生时间，是在犯罪完成以后，法庭审判以前。
       1　所谓犯罪完成以后，对于故意犯罪，是指犯罪既遂以后和犯罪未遂的未完成形态出现以后；对于过失犯罪，是指犯罪结果发生以后。其中，犯罪既遂是指“行为人在犯罪意思支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态”。犯罪未遂是指“犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。”缓和犯的发生，只能是在犯罪完成以后，如果是发生在犯罪完成以前的减少社会危害性的行为，只能构成犯罪中止或者不构成犯罪。
       2　所谓法庭审判以前，是指在人民法院对犯罪的审判开始以前。因为刑法意义上的缓和犯概念，要解决的问题是对于犯罪嫌疑人的定罪量刑问题，如果缓和行为发生在法庭审判以后，就失去了对犯罪嫌疑人的定罪量刑的意义了。
       (三)缓和犯的实质性内容，是犯罪人主动有效地减轻或者消除自己的犯罪行为所造成的社会危害状态，并取得被害人的谅解。
       1　主动性。缓和犯的主动性，是指犯罪人自觉地提出愿意对自己犯罪行为所造成的社会危害状态加以减轻或者消除的心理状态。要求缓和行为具备主动性是为了区别于司法机关判处的、命令犯罪人对自己行为所造成的社会危害状态加以缓和的刑罚措施，如赔礼道歉、赔偿损失等。主动性条件，体现的是犯罪人对自己犯罪行为的主动悔过心理，是犯罪人人身危险性减少的一种客观上的征表。
       2　有效性。缓和犯的有效性，是指在客观上，犯罪人实施了减少或者消除自己行为所造成的社会危害状态的行为，并实际性地减少或者消除了这种危害状态。有效性条件，是缓和犯赖以成立的关键和核心条件。
       3　取得被害人的谅解，是指在犯罪人和被害人之间，就犯罪事实的减少和消除，达成一致的意见，被害人同意对犯罪人减少或者免除处罚的事实条件。这一条件，表明了被害人在确认犯罪的社会危害性上，具备的应有的话语权。关于这一问题，将在下文中详细论述。
       综上所述，构成缓和犯，必须具备时间性、主动性、有效性和被害人谅解这四个条件。其中，时间性是前提条件，它把缓和行为和犯罪中止行为区别开来；主动性是本质条件，它把缓和行为和接受刑罚行为区别开来；有效性是核心条件，它把缓和行为和简单的悔罪意思表示区别开来；而最后的取得被害人谅解条件，表明了缓和犯存在的民主性意义，体现了公民个人在刑罚适用中的地位和话语权。
       二、提出缓和犯概念的意义
       笔者认为，确立缓和犯这一概念，在刑法理论和司法实践，乃至构建和谐社会等方面，有着重要意义。
       (一)缓和犯在刑法理论完整性上的意义
       刑法学是研究犯罪与刑罚的学科，犯罪与刑罚应该是两个前后相连、密切相关的时空现象。但是，在我国刑法的规定以及刑法学的研究中，犯罪与刑罚之间却出现了不应有的间断和空隙，那就是犯罪完成以后和法庭审判开始以前这一阶段。在这段空隙时间里，犯罪人并不是停止了活动，而是继续着或者说可能继续他的刑法意义上的行为。对于在这段时间里犯罪人的行为，传统刑法学理论很少研究，或一带而过，或不予置理。
       笔者认为，对于犯罪人在犯罪完成以后，法庭审判以前这段时间里，犯罪人在刑法意义上的行为可能分为以下两种情况：
       1　扩大自己犯罪行为的社会危害，但是又没有构成新罪的行为，也就是刑法理论上所说的不可罚的事后行为。这个问题和本文关系不大，所以不再详细论述。
       2　减少或者消除自己犯罪行为的社会危害的行为，就是本文所关心的缓和行为。我国刑法对此没有明确的规定，刑法理论中也没有专门的详细研究，形成了一个刑法学的空白，破坏了刑法理论的完整性。缓和犯概念的提出，可以填补这一空白，把犯罪阶段和刑罚阶段紧密联系起来，对于刑法理论的完善，有着积极的意义。
       (二)缓和犯在罪刑均衡方面的意义
       在我国的刑法理论中，关于犯罪的事后行为，存在着刑罚失衡现象。这种失衡表现在以下两个方面：
       1　事前行为和事后行为的刑罚不均衡
       事前的放弃犯罪行为，如犯罪中止，按照我国刑法第二十四条第二款的规定，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。但是对于事后减轻或者消除自己犯罪行为社会危害性的缓和行为，却没有明确规定可以减轻或者免除处罚，只是属于刑法理论上所说的酌定量刑情节。在司法实践中，酌定的量刑情节，由于没有法律的明确规定，法官们往往使用得很谨慎。错案追究制度的实行，更是加重了这一倾向。这种不均衡有多方面的消极作用：
       首先，对犯罪人是不公正的。对于犯罪人来说，犯罪中止行为和犯罪后的缓和行为，并没有本质的区别：在主观上，都反映了犯罪入主观恶性的减少，人身危险性的降低；在客观上，都减少或者消除了行为的社会危害性。仅仅由于发生时间的不同，就采用不同的刑罚规定，是违背国民的法感情的。例如，盗窃犯潜入无人的住宅，盗得一个皮包，当场打开一看，里面有大额现金，还有一支手枪，吓了一跳，急忙把现金和枪支放回原位，循原路离开；同样情况下，如果盗窃犯把皮包带
       离住宅，回到自己家中再打开，看到大额现金和枪支。在恐惧心理支配下，又回到作案现场，把皮包原封不动地放回原地。对于前一种情况，按照我国刑法的规定。属于犯罪中止，而且没有造成损害，应当免除处罚；对于后一种情况，属于犯罪既遂后的缓和行为，按照我国现有刑法的规定，就不能找到免除处罚的理由。
       其次，违背了刑法应有的谦抑主义原则。所谓的刑法谦抑主义原则，也叫刑法的谦抑性原则，是指刑法的使用必须慎重和宽容，具体包括三个方面：第一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护；第二是刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落；第三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果是从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。我国刑法中，没有对缓和犯做出减轻或者免除处罚的规定，有违谦抑主义原则的宽容性要求。现在我国刑法中对于缓和犯的处理，属于英国刑法学家边沁所说的过分之刑。即“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”
       刑法谦抑主义不仅仅是刑法解释和适用上的问题，在刑事立法上，也应当考虑谦抑主义的因素。有外国学者提出，在刑法的立法上，刑法谦抑主义应当体现为以下几个方面的内容：(1)这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各个重要部分来看是不能容忍的；(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；(3)对这种行为进行控制不会禁止对社会有利的行为；(4)对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。以上诸条中，第四条要求的，就是对同样的刑法意义上的行为，给予同样的无差别处理。我国刑法对于事前的中止行为和事后的缓和行为。显然规定了不同的处置内容。
       2　事后缓和结果与事后加重结果的不均衡
       根据我国刑法对结果加重犯的规定，故意实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成以外的重结果，刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪，是结果加重犯。在司法实践中，重结果的发生往往是在犯罪行为结束以后，而且经常和犯罪人的放任行为有因果关系。如果犯罪人能够及时对自己的犯罪行为所造成的社会危害结果进行补救，减少甚至消除危害，就可以阻止加重结果的发生。例如，盗窃犯所盗窃的巨额现金，是被害人用来抢救危重病人所急需的医疗资金，往往会使病人因得不到及时治疗而死亡；如果犯罪人能够归还巨额现金，就可以防止病人死亡这一加重结果的发生。上述案例中，对于犯罪人的犯罪行为导致病人死亡这一加重结果，有法律明文规定的加重处罚；而对于犯罪人事后的缓和行为，避免了病人的死亡，却没有法律明文规定的从轻、减轻或者免除处罚的明文规定，不能不说是一种刑罚上的不均衡现象。
       综上所述，我国刑法对于犯罪后的缓和行为，缺乏明确的从轻、减轻或者免除处罚的规定，导致了刑罚失衡现象的出现，确立缓和犯的概念和法律规定，有助于消除这一失衡现象，真正做到罪责刑相一致。
        　(三)在司法实践中的意义
       设立缓和犯的规定，在司法实践中，有以下两方面的意义：
       1　节约司法成本。刑法的规定，对犯罪人的行为，有着引导和规制的功能，可以引导犯罪人积极地履行对自己犯罪结果的缓和行为。发生在犯罪既遂以后和司法机关介入以前的缓和行为，可以减少被害人的报案需求，把社会矛盾化解在司法机关介入之前，减少国家的司法成本。例如盗窃犯把所盗窃财物归还被害人的行为，在事实上消除了自己犯罪行为的社会危害性，可以在很大程度上打消被害人的报案欲望。发生在司法机关介入之后的缓和行为，司法机关可以减少侦察成本，也可以对犯罪人从轻、减轻或者免除处罚，从而减少行刑成本。
       2　对被害人有安抚和补偿功能。被害人包括犯罪行为的直接受害者和直接受害者的家属，由于受到犯罪行为的侵害，被害人在心理、生理和经济上受到了损失，如果这些损失仅仅由国家来承担安抚和补偿义务，例如通过对犯罪人判处刑罚和刑事附带民事赔偿，是不足以满足被害人要求的。特别是在我国现阶段，由于种种客观原因，精神损失赔偿基本没有进入法律规定，而且存在执行难的问题，导致被害人的损失不能得到充分有效的补偿，给他们的生活带来了难以消除的不良影响。犯罪人的事后缓和行为，可以在很大程度上通过赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、请求被害人谅解等方法，对被害人所受的损失进行最大限度的补偿，在经济上赔偿损失，在生理上治疗创伤，在心理上减轻或者消除被害人的复仇欲望和痛苦程度，起到安抚被害人的积极功能。
       (四)在化解矛盾，构建和谐社会方面的积极意义
       笔者认为，建立缓和犯的概念，在化解社会矛盾、构建和谐社会方面，存在以下两方面的积极意义：
       1　缓和犯的规定，在犯罪人和被害人之间，构建了一条相互谅解和沟通的法定渠道，对于化解矛盾，重建良好的社会互动关系，有着积极的建设性意义。中国是一个重亲情的国家，每一个人(包括犯罪人和被害人)的背后，都存在一个规模较大的亲情群体。犯罪人对于被害人的伤害，不仅仅是对行为直接侵害人的个人伤害，而且是对以被害人为中心的一个较大社会群体的集体伤害。这种伤害，往往在以犯罪人为中心的亲情群体与以被害人为中心的亲情群体之间，形成了情感和利益上的矛盾和冲突。这种矛盾和冲突，在一定条件下，可能导致新的犯罪现象的出现。在我国现阶段，以国家刑罚的方式来惩罚犯罪人，安抚被害人，并不能有效消除这种矛盾和冲突。这并不是因为所判处的刑罚是否公正的问题，而是由于国家刑罚自身固有的缺陷而造成的。增加缓和犯的规定，可以在被害人得到赔偿并且对犯罪人持谅解态度的基础上，减轻或者免除对于犯罪人的处罚，在维持国家法秩序的同时，重建被犯罪行为所侵害的人际关系和群体关系，符合我国古已有之的“刑期于无刑”的良好的刑罚目的观。
       2　在国家司法活动过程中，增加了被害人的话语权，符合人民主权的国家性质和构建和谐社会的时代要求。
       我国几千年的农业社会中，形成了国家主义的价值判断理念，其特点就是看重集体、社会和国家的价值，轻视个人价值。这种价值观反映在立法上，就体现为国家利益至上，社会或者群体的利益其次，个人利益最低。在我国现有的刑法典和刑法理论中，国家利益被置于最高的位置，是不争的事实，也是传统农业社会价值观支配立法的必然结果。在对于犯罪的本质属性——社会危害性的评价中，并没有受害人的话语空间，即使在主要侵害公民个人法益的犯罪的社会危害性评价中，也是如此。如果说，这种价值判断在君权至上的封建社会里是应有的必然，那么在现代人民主权的社会里，就是一种需要改革和修正的过时价值观了。
       
       提高公民个人法益的地位，增加公民个人在社会危害性判断中的话语权，已经是时代的要求和刑法进化的方向。缓和犯概念的提出，就是对上述时代要求的一个具体的回应。在对那些主要针对公民个人的犯罪行为进行社会危害性判断的时候，应该在一定程度上尊重被害人的意见，如果被害人认为自己被侵害的个人利益得到了缓和或者恢复，表示可以谅解或者宽恕犯罪人，那么犯罪人的犯罪行为所造成的社会危害也应该被认为是减少或者消失了，那么由此而来对犯罪人减轻或免除处罚，也是应有之义。
       三、缓和犯的立法建议
       (一)缓和犯在外国刑法中的立法例
       在世界一些国家的刑法中，可以找到缓和犯的具体立法规定。
       1　德国刑法的有关规定
       (1)德国刑法第182条(诱奸未成年人罪)第4款规定：如果行为针对之人认为行为的不法程度不严重的。法院在第1款(18岁以上之人诱奸不满16岁少女)和第2款(年满21岁之人诱奸不满16岁少女)情形下，可根据上述规定免除刑罚。
       (2)德国刑法第239条a(掠入勒索罪)第4款规定：行为人又将被害人带回其生活环境的，法院可依据第49条第1款(特别之法定减刑理由)减轻处罚。被害人回到其生活环境并非因行为人所致，只要行为人真诚努力追求此结果，即可视为已具备第一句的规定。
       (3)德国刑法第320条(真诚悔罪)第3款规定：犯本法第315条第6款(过失危害铁路、水路及航空设施罪)、第315条第5款(过失侵害公路交通安全罪)、第318条第6款(过失损坏水利设施罪)、第319条第4款(过失违反建筑规则罪)，在严重损失产生之前，自动防止危险发生的，不处罚。
       2 瑞士刑法的有关规定
       (1)瑞士联邦刑法典第192条(与病人、犯人、被告人性交罪)，第193条(利用他人困境性交罪)都有相同的第二款规定：被害人与行为人结婚的，主管机关可以免于追诉、免于移交法院或者免于处罚。
       (2)瑞士联邦刑法典第174条(诽谤罪)第3款规定：行为人在法官面前撤回其不真实的言论的，可减轻处罚。
       (3)瑞士联邦刑法典第64条(减轻处罚的情况)规定；行为人因下列各项原因之一而行为的，法官可对其减轻处罚——主动悔罪，尤其是赔偿可指望赔偿的损失。
       3　西班牙刑法典的有关规定
       (1)西班牙刑法典第21条(刑事责任减轻的情况)第5项规定：已经对罪行进行起诉，在起诉进行的任何时候及开庭以前，给予被害人的伤害进行补偿或者减小其效力的。
       (2)西班牙刑法典第六章(以上各章的一般规定)第191条(对于性犯罪的一般规定)第2项规定：被害人或者其法定代理人宽恕的，免除诉讼或者免除已经判处的刑罚。
       4　泰国刑法典第277条(与未成年人性交罪)第4款规定：对于满十三岁但是未满十五岁的妇女犯第一款罪的，如果经被害人同意，并且法院允许该男子与妇女后来结婚的，不予处罚。如果仍在服刑期间，法院允许他们结婚的，法院应释放该犯罪人。
       从以上论述中可以看到，有关缓和犯的立法模式，各国是不同的。德国刑法典和泰国刑法典在总则中，没有涉及缓和犯问题，只是在分则的相关条文中，增加了对缓和犯从轻处罚的规定；瑞士和西班牙的刑法典在总则中对缓和犯做了一般的规定，同时又在分则条文中做了相应的具体规定。
       (二)我国刑法中的缓和犯立法构想
       笔者认为，我国刑法关于缓和犯的立法，可以采用总则和分则相结合的方法，具体建议如下：
       1　在刑法总则第24条(犯罪中止)后增加一个第三款：犯罪人在犯罪完成以后，法庭审理以前，能够主动有效地减轻或者消除行为所造成的社会危害，并求得被害人谅解的，可以从轻、减轻或免除处罚。
       缓和犯对自己的犯罪行为所造成的社会危害，采取积极主动的减轻或消除行为，实际上是一种事后“中止”行为，所以把缓和犯的原则性规定放在刑法第24条关于犯罪中止的规定后面，是比较恰当的。总则的规定，对刑法分则的所有条文有约束力，可以使缓和犯的成立范围比较广泛，最大限度地发挥缓和犯规定的适用效力。
       2　在刑法第236条(强奸罪)之后，增加一个第五款：犯第一款罪，经被害妇女同意并经法院批准，和被害妇女结婚的，不处罚。
       增加本款的规定，是因为在现实生活中存在相当多的约会强奸案件，犯罪人与被害人之间准备或者已经确立了恋爱关系，男方违背妇女意志而发生的性行为，虽然也符合我国刑法关于强奸犯罪的构成要件，但是毕竟和发生在陌生人之间的强奸案件有很大的不同，其社会危害性明显要小很多。如果犯罪人愿意和被害妇女结婚，在征得被害妇女同意和法院批准的前提下，可以免除对犯罪人的处罚。这样一来，犯罪人获得了一个改过自新的机会，被害妇女也免除了名誉损失和日后可能发生的婚姻危机。
       3　在我国刑法第239条(绑架罪)下增加第三款：犯罪完成后主动送回被害人或者不阻止被害人返回原住址的，应当从轻处罚。
       在司法实践中，经常发生犯罪人为了逃脱惩罚而在绑架行为完成以后杀死被害人的情况。本条款的设立，可以为犯罪人提供一条法定的减轻处罚的事由，使他们能够利用合法的方式减轻自己行为所造成的社会危害，从而更有效地保护公民的生命权利。
       (责任编辑 朱春玉)