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       摘要：《治安管理处罚法》是我国治安管理法治化的重要标志，适应了社会发展对公民人权保障的要求。从行政法治的视野以及“人权入宪”的要求来衡量，该法仍在立法理念、制度安排以及与相关法律衔接、协调等方面存在着诸多不足，需要进一步完善。
       关键词：行政法治；治安管理处罚法；治安管理处罚条例
       中图分类号：D922.14　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2007)05-0050-04
       《治安管理处罚法》的出台是我国治安管理法治化的重要标志，该法将以人为本、尊重和保障人权等原则注入其中，适应了当代社会发展对公民人权保障的要求。但是，由于该法的触角将渗入日常生活的各个角落，其适用将与每个人的人身、财产权益息息相关。因此，我们有理由赋予它更多的期盼，更高的要求。“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”，从行政法治的视野以及“人权入宪”的要求来衡量，该法仍有许多值得进一步推敲完善之处。
       一、立法理念方面的不足
       立法理念反映了立法者的价值取向，反映了立法者的立场和追求的选择。有什么样的立法理念就会有什么样的立法原则，并进而决定该法的具体制度的安排。现代法治国家是以“保障公民权利，限制国家权力”为核心构筑的。因此，惟有秉承此法治理念，把行政相对人权益摆在首位，明确和限制行政权力，才真正具有划时代的意义，才是现代行政立法的基本指导思想。为此，《治安管理处罚法》作为行政法立法，在秉承现代法治理念，树立“权利本位”的立法理念方面作出了一定的努力，但其立法理念方面还存在明显的不足。
       (一)沿用“管理”的名称，折射出陈旧的立法理念
       近年来，在行政民主化的世界性大潮影响下，我国的行政法模式，已由过去的“单向法”、“管理法”、“管制法”的模式，开始转向“平衡法”、“服务法”、“指导法”的模式，在立法中日益注重有效监督和保障行政权力依法行使，有效保护行政相对人的合法权利不受侵害，并在受到侵害时能够得到有效的救济。《治安管理处罚法》作为一部行政管理处罚法律，虽然名日“处罚法”，但其立法目的，自然也是保护公民的权利。近年出台的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，而《治安管理处罚法》仍沿用“管理”的名称，这多少折射出传统“部门立法”重“管理”的陈旧立法理念的痕迹。
       (二)立法理念的核心仍为警察权力本位和违法重罚的理念
       法律体系的和谐统一，一般来说包括两个方面：法律理念、法的精神的和谐一致，法的内容的有机统一。法的理念、法的精神的和谐一致，最主要的是与宪法价值、理念、精神的和谐统一。我们知道“宪法就是一张写着人民权利的纸”。人权理念是各国宪法的核心理念。我国宪法也不例外。因此，“尊重和保障人权”应该是《治安管理处罚法》的基本理念和价值。该法也体现了尊重和保障人权的法律理念。但还体现得不够。通观整部《治安管理处罚法》，其核心理念仍然彰显出警察职权本位主义和违法重罚主义的理念。主要表现为：
       其一，对乞讨群体的歧视，体现警察权力本位的理念。我国宪法明确规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。“平等权是指平等地享有宪法和法律规定的公民权利，不受任何差别对待，要求国家同等保护的权利”。“社会身份、专业、出身等原因不应成为任何受到不平等待遇的理由”。而《治安管理处罚法》第41条却将“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨”列为应受处罚的违反治安管理行为。在法治社会中，一切扰乱社会治安、侵犯他人人身权利的行为都应予以制止并予以相应的处罚，流浪乞讨者也不例外。在这里把流浪乞讨者扰乱社会治安、侵犯人身权利的行为单独列出，反映了立法者对乞讨群体的歧视，体现警察权力本位的理念，这与宪法“尊重和保障人权”的理念是相悖的。
       其二，处罚“并用”规定较多，体现了警察权力本位的理念。处罚法对拘留与罚款“并用”的规定较多，导致警察权力过大，增加了公民权益易被侵害的机会。有悖于行政法治发展对公民人权保障提出更高要求的历史潮流。在处罚法的条款中，拘留“并处”罚款的规定达到17处，这彰显出立法者的意图所在，即“以严律治国”，“违法重罚”。“治国当用重典”本无可厚非，但是将拘留和罚款“并用”，又衍生了另一个问题——有违背处罚与教育相结合原则之虞。从行政法治的角度，处罚并不是目的，只是手段，拘留和罚款“并用”的方式，往往让相对人不能心服口服，从而起不到教育的目的，也会偏离行政立法目的。
       其三二，对殴打他人的处理，也体现了警察权力本位和违法重罚的理念，有违背处罚与教育相结合原则以及处罚公正原则之虞。在殴打他人的处理上，原条例规定殴打他人，构成轻微伤的，才能给予治安管理处罚。而依据《治安管理处罚法》的规定，只要有殴打他人的行为，就要受到处罚，而不要求达到轻微伤的标准。这样，违法重罚的理念体现得淋漓尽致。但对被处罚人的处理有失公正，进而也达不到处罚与教育相结合的目的，也不符合行政法治的目标。
       二、限制权力方面的不足
       “行政法的历史就是行政权的扩大同时伴之以加强监督和限制的历史”。可见，“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。而在政府的行政权中，警察权力与公民的权利之问的联系最为紧密，警察权力很大、管辖的范围很宽，既可以限制人身自由又可以剥夺财产，还可以采取各种强制性的措施，如果警察权力使用不当、滥用的话，最容易侵犯公民的权利。因此，需要通过立法对之予以严格的限制，《治安管理处罚法》对之予以改进，在限制警察权力方面做出了一些具体的规定。但是，从行政法治的角度来看，该法还存在着实体上、程序上和权利方面的限权不足。
       (一)实体上的限权不足
       “行政法的各项制度都是围绕行政权力的制约”而进行的。处罚法的制约权力规定不仅体现在总则之中，而且体现在具体的制度安排方面。该法通过赋予公安机关一定的治安管理处罚权和强制权，扩大了应受处罚行为的范围，也对公安机关的公权力从各个方面进行了相当充分的限制，一定程度上达到了保护公民权利的目的。但该法由于赋予警察的自由裁量权过大，强制措施还欠规范，应受处罚行为的规定过于粗陋等原因，导致实体上限制权力方面还有明显的不足。
       首先，警察的自由裁量权过大，易被滥用。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分。“自由裁量权是行政权的核心”。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。综观处罚法的内容，我们看到，一方面，警察的自由裁量权在扩充，如罚款幅度的增大，处罚种类、方式等方面选择自由度的增加；而另一方面，公民的许多自由和权利又受到了很多的限制，违法受罚的范围
       和力度都有所增加，但在公民的权利和自由受到进一步限制时，却又缺乏必要的和足够的保障手段与救济方式。如果警察不能正确使用自由裁量权，那将会给行政相对人带来侵害。
       其次，强制措施还欠规范，易被滥用或者操作性不强。处罚法对强制措施作了规定：包括“取缔、现场管制、责令解散、强行驱散、强行带离现场”等。但这些强制措施的概念设置有的和处罚没有作严格区分，导致强制措施变成了变相处罚。如处罚法第24条第二款规定：“因扰乱体育比赛被处以拘留处罚的，可以同时责令其12个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反的，可以强行带离现场。”这一规定，责令扰乱体育比赛秩序者，12个月内不得进入体育场馆观看同类比赛，明显成了变相处罚。此外，这一规定执法人员很难甚至无法执行，导致限权不足。
       再者，应受处罚行为的范围大，规定过于粗陋，限权不足。一方面，处罚法将近年来新出现的、比较严重的现象纳入治安管理处罚的范围，扩大了对公民权利的保护范围；另一方面，《治安管理处罚法》在扩大应受处罚行为的范围时，相应扩大了公安机关的警察权力，且该规定过于粗陋。如对饲养的动物干扰他人正常生活、伤人有了处罚规定，但还不够细化。对干扰他人正常生活的标准没有规定，实践中就不好界定；类似的规定还有很多。由于规定过于粗陋，公安机关的权力也过大，管辖范围也过宽，可操作性又不强，这样，既降低了警察权力行使的效率，又使得公民的自由度越来越少，妨碍其积极性的发挥，导致限制警察权力也不足。
       (二)程序上的限权不足
       处罚法对公安机关行使治安管理处罚权规制得不足，不仅体现在实体方面，更体现在程序方面。程序公正是实现实体公正的保证。加强程序立法，强化程序监督是我国行政法治建设的重点。现代社会中，程序对于法治的重要性已得到广泛的认同，威廉·道格拉斯指出：“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。”王名扬先生认为：“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》相比，最为明显的变化是处罚程序上的变化。处罚法的程序性规定尽管在篇幅上是原条例的4倍，对处罚程序的规定也更详细、规范了，但是，在《治安管理处罚法》中也明显地存在着一些程序规定缺位的情况。
       一是该法对听证程序的规定不够明确、具体。如在对公安机关做出吊销许可证以及处以二千元以上罚款的治安管理处罚引入了听证程序的同时，却对听证会的程序、听证程序中当事人与公安机关的关系等没作出具体、明确且中立的规定。由此极可能导致实际操作中当事人实体权利的丧失、法律正当性下降的危险。
       二是该法对违反规定的警察追究法律责任，并未规定具体的程序和细节。《治安管理处罚法》对于警察违反规定的法律责任及其责任追究，仅仅简单地规定了“依法给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并未规定具体程序和细节，因此，在实践中，所谓的“规范警察权力”就可能在一定程度上被大打折扣。
       (三)权利方面的限权不足
       权利方面限权不足，即对行政相对人权利保障方面的不足，导致限权不足。警察权力的行使和公民权利保护之间的关系是对立的统一，如果二者的关系达不到很好的平衡，任何一方保护的不足，都会影响二者关系的统一。从行政法治的角度，行政相对人对权力行使的监督属于外部监督，也往往是最直接、最有效的监督。如果对行政相对人权利保障的不足，那么，就会直接导致权利监督或限权不足。主要表现在：
       其一，听证程序未引入到限制人身自由的处罚当中，权利保障不足导致了限权不足。行政处罚决定是对公民人身、财产权利的限制、剥夺。处罚决定的做出，只有建立在听取利害关系人意见的基础上，才符合执法公正的原则。1996年的《行政处罚法》，将听证程序引入行政处罚，适用范围却只以责令停产停业、吊销许可、证照以及较大数额罚款为限，留下一个“行政拘留”是否要经听证的“尾巴”。处罚法则延续了这一缺憾，未将行政拘留决定程序列入听证制度。人身权与财产权相比，前者更为重要，重要的人身权却缺乏听证程序的保障，行政相对人权利保障的不足直接导致限权的不足。
       其二，缺乏外在的第三种力量对警察权力实施有效的监督。处罚法第79条规定了公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，以避免公民的合法权利受到损害。但问题同样还是该条款在实践中能否得到有效的贯彻值得怀疑。因为，该法并未规定律师在治安案件处理中的作用，从而导致对警察的行为缺乏有效的监督。
       其三，公民权利与义务之间的严重不对等，导致限权不足。《治安管理处罚法》第104条规定“受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款”，而第111条规定“行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还缴纳人”。15日和“及时”，差别明晰无比，对待缴纳罚款和退还保证金存在厚此薄彼，公民权利与义务之间的严重不对等，对公安机关权力行使的监督就会不力，从而导致限权不足。
       三、与相关法律、法规衔接、协调方面的不足
       《治安管理处罚法》是对违法行为的处罚，《刑法》是对犯罪行为的处罚，违法与犯罪两者之间是紧密联系的。因此，《治安管理处罚法》在处罚措施、处罚程度等方面应该注意与《刑法》的有关规定保持衔接、协调。此外，《治安管理处罚法》又是《行政处罚法》的一个重要的部门法，也应注意与《行政处罚法》的衔接与协调，这也是整个法律体系和谐统一的客观要求。在立法实践中，长期以来，在“有总比没有好”、“立法宜粗不宜细”的思想指导下，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法现象在我国比较突出，造成的结果就是出台法律时忽视了与相关的法律、法规的配套，后立的法与此前相关的法律、法规的衔接、协调方面不够的情况在我国的立法实践中比比皆是，《治安管理处罚法》也同样未能例外。
       (一)与《刑法》协调、衔接方面的不足
       与《刑法》的协调不足，主要表现在法律条文的相互冲突方面。
       一是对引诱、容留、介绍他人卖淫的处罚规定，两者相互矛盾。如《刑法》第359条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，这里已明确排除了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第67条却规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《治安管理处罚法》在
       这里承认了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性，两者相互矛盾。
       二是关于组织播放淫秽音像的及组织淫秽表演的处罚规定，两者的规定也相互矛盾。《刑法》第364条第二款规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第365条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里同样也明确排除了组织播放淫秽的电影、录像等音像制品及组织进行淫秽表演的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第69条却承认了组织播放淫秽音像的及组织淫秽表演的一般违法性。
       此外，与《刑法》衔接不足的还有：一是与《刑法》关于收赃行为的处罚规定不一致。《治安管理处罚法》第60条第三项规定：明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的，应予治安处罚，但对收赃行为没有处罚规定。《刑法》第312条规定明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期．徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金。治安管理处罚法是一部与《刑法》相衔接的行政处罚法，《刑法》规定收赃是犯罪，那么尚未构成犯罪的收赃行为也应规定为违法行为。二是与《刑法》关于传播淫秽物品行为的处罚规定也不一致。《治安管理处罚法》第68条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”但对传播淫秽物品的没有处罚规定。我国刑法第363条则规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法》规定传播淫秽物品是犯罪，那么尚未构成犯罪的传播淫秽物品行为也应规定为违法行为。
       (二)与《行政处罚法》的协调不足
       与《行政处罚法》的相关规定不一致、不衔接。一是《治安管理处罚法》并未规定警察程序违法的法律后果。《行政处罚法》在总则中规定：不遵守法定程序的，行政处罚无效。而《治安管理处罚法》并未规定警察程序违法的法律后果。由于违反程序规范可能影响相对人的权益，更重要的是违反程序规范通常伴随着对相对人权利的蔑视。按照“正当法律程序”的要求，违反程序规范必须承担不利后果。但遗憾的是，《治安管理处罚法》中并未规定警察程序违法的后果。二是《治安管理处罚法》对立法原则的规定不足，没有处罚法定原则的宣示。《行政处罚法》明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”处罚法定原则明确规定在总则部分。而《治安管理处罚法》尽管其基本原则规定得相对丰富，但其对立法原则的规定仍有欠缺，既没有借鉴相关的行政处罚法的处罚法定原则的规定，也没有与刑法的罪刑法定原则相对应的处罚法定原则的衔接。作为一部具有现代行政法治条件下颁行的与百姓生活休戚相关的行政法的部门法，没有处罚法定原则作为立法原则和准则，对警察的权力进行有效的规范和限制，没有规定警察程序违法的法律后果，这不能不为一大缺憾。
       (三)与其他法律协调方面的不足
       我国有一些法律、法规明确规定，对违反其规定的行为参照《治安管理处罚条例》进行处罚，然而这些违法行为无论在旧的《条例》还是在新的《治安管理处罚法》中均无法找到。比如《国旗法》、《国徽法》规定，对在公共场所故意以焚烧、损毁、刻划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，情节较轻的行为，参照《条例》的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留，该行为在《条例》及《治安管理处罚法》中均无相应的规定。类似情形，还有许多。
       “法律将容忍一种实际困难，而不能容忍不一致性和逻辑上的谬误”。立法冲突是法治的一种消极因素，它破坏了我国法制统一的原则，势必造成法律实施中的混乱，使执法主体、司法主体和守法主体在法的实施方面经常无所适从，从而使这些相互矛盾和冲突的法律无法取得实效，最终将极大地损害法律的尊严和权威。
       《治安管理处罚法》作为一部在现代行政法治条件下颁行的、与百姓生活休戚相关的行政法的部门法律，理应实现行政法的立法目的，实现现代行政法产生的初衷，即在于对行政权力的控制与规范。但从行政法治的视野的角度来衡量，该法仍有许多不足且需推敲完善之处。强调现代行政法治，正是为了强调限权之重要，权利之珍贵。我们期待不断完善的《治安管理处罚法》不仅仅是一部“处罚”法，更应成为一部对警察权力实施规范和限制的控权法，在“国家尊重和保障人权”的宪法旗帜下，切实达到遏制警察权力滥用，保障公民权利的目的。
       (责任编辑　朱春玉)