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       摘要：“执行难“现象的产生有多方面的原因，其中我国执行理论与现行立法一概排斥将人身作为执行标的应是其中之一。过于僵化地遵循这一原则已无法解决当前民事执行中所凸显的现实问题。通过历史的考察和比较分析，可以看到，人身强制执行制度既有其历史的渊源，又有现代的法例。而基于对民事执行制度构建的目的、执行当事人双方利益衡量的法理分析，审视执行制度面临的严峻现状，在我国建立人身强制执行制度应有其当然的理论与现实基础。
       在我国，“执行难”问题因其涉及的面广、存在的时间长已严重影响到民事诉讼制度的整体运作。要解决这一问题，对执行标的理论的重新审视或许是一个新的路径。众所周知，我国现行立法与理论一直对将人身作为执行标的持全面否定的态度。而由此确立的执行制度是否切实保障了债权人的合法权益?是否真正维护了生效判决的权威和司法尊严，解决了执行当中的实际问题?现有执行措施与“执行难”现象之间是否存在着某种联系?本文将通过历史的考察和比较分析，从法理与现实的视角，对建立人身强制执行制度略陈管见。
       一、人身执行制度——基于历史的考察与比较
       人身执行的提出并不是什么主观的臆断和凭空想象，因为对任何事物发展的追寻，都可以在历史的运行轨迹中“映射”出它的“身影”，并启发我们去思考。
       (一)我国人身执行制度的历史考察
       中国古代社会在立法上一直体现出民刑不分、实体法与程序法不分的特点，而在债务执行方面形成了公力救济与私力救济并存的状态。对于借贷之债，原则上准许债权人向官府请求强制履行，同时也允许其自行扣取债务人的财物或奴婢，但应与其债权范围相适应，否则就要科以刑罚。对使用借贷之债，允许债权人拘禁债务人及其家属，强迫其以劳役抵债。例如，《唐律疏议·杂律》之“负债违契不偿”条规定：“欠一匹以上过期二十日不还，笞二十；每再过二十日，加一等，但罪止杖六十；三十匹加二等；一百匹又加三等，一百日不偿，合徒一年。”[1](P76)可以看出，我国封建法律中，不仅存在对人身的执行，而且还大量保留债权人私力救济的规定。
       至近代，诉讼制度中对人身执行仍得以保留。抗战时期，中国共产党领导的抗日根据地所颁布的诉讼法明确规定民事判决由司法机关交付基层政府执行。执行方法上，对不动产、动产及人事案件的执行已有相应的规定[2](P221)。解放战争时期，各解放区的强制执行制度进一步发展，并初步形成了强制执行法的基本体系。新中国成立后，虽然全面废除了国民党政府的“六法全书”，以新民主主义革命时期积累的经验为基础，展开新中国执行制度的建设。但在很多地方法院作为强制执行的手段，依然沿袭了羁押被执行人的方法。例如：1951年3月公布施行的《沈阳市人民法院民事强制的执行暂行办法》即规定了管收，并规定了具体的运用方式，即“管制及强制被管收人履行义务，防止其破坏执行的教育处分，债务人并不能因被管收而免除履行债务之义务。管收期间，一般不得超过一个月；但遇特殊情况，在一个月期间，难以调查、扣押债务人财产时，得依院长批准，酌予延长之”[3](PTlO)。之后，由于黑龙江省桦南县人民法院在强制执行中发生了羁押债务人致死事件，1955年12月，最高人民法院专门发文指出：强制执行是指对当事人的财产而言，并非对当事人的人身实行强制。人民法院执行民事案件采取强制执行办法，是在债务人确有给付能力，经反复教育拒不履行时才实施的。同时，强制执行指对当事人的财产而言，并非对当事人的人身实施强制。如果当事人对执行人员的执行工作实施反抗并构成犯罪时，才能依刑事处理。自此，对人身实施强制执行在我国被彻底废除。
       改革开放后，随着1982年《民事诉讼法》的颁布，执行制度建设进入一个新时期。1984年9月8日最高人民法院发布《关于贯彻(民事诉讼法)(试行)若干问题的意见》，强调强制执行标的只能是物和行为，严禁把人身作为执行标的。1992年7月14日最高人民法院在《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》中再次明确指出，强制执行的标的应当是财物或行为。
       但是，台湾地区的《强制执行法》与大陆则有不同。其规定在法定条件下，可以对债务人的人身实施强制措施，即拘提和管收。该法第21条规定：“债务人受合法通知，无正当理由而不到场者，执行法院得拘提之。”第22条规定：“债务人有下列情形之一者，执行法院得拘提之：1．显有履行义务之可能故不履行者；2．显有逃匿之虞者；3．就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者；4．于调查执行标的物时，对于法官或书记官拒绝陈述者；5．违反关于债务人应报告其财产状况之规定，不为报告或为虚伪之报告者。前项情形，执行法院得命债务人提供担保，无相当担保者，管收之。其非经拘提到场者亦同。对于管收期限，该法规定不得超过3个月。在有新的管收原因发生时，对于债务人仍然可以再行管收，但以一次为限。债务人履行债务的义务，不因债务人被管收而免除”[4](P70)。
       (二)国外人身执行制度的历史考察
       在早期的罗马法与日尔曼法中，债权人进行私力救济是主要的救济形式，在公力救济的立法规定中对人执行的适用也远远多于对物的执行。例如，古罗马法定诉讼时期，对于金钱债权，《十二铜表法》第三表规定，债务人不履行到期债务时，债权人可以将其拘捕并押至法官面前，申请执行；如果债务人仍不清偿债务，又无人为其提供担保时，债权人可以将其押至家中拘留，其期限为60天；在此期间，债务人仍可与债权人谋求和解，如和解不成，债权人应连续在3个集市日将债务人牵至广场觅保，如果无人代为清偿或提供担保，则债权人可将债务人出卖为奴隶或者将其杀死；在债权人为数人时，可分割债务人的肢体进行分配[5](P933)。在程式诉讼时期，又逐渐形成了“财产趸卖”和“财产零售”两种对物执行制度，即先由法官谕令债权人接管债务人的全部财产，然后将财产作为一个整体而概括地出卖或者逐项分别拍卖；但在这一时期，以人身为主的执行依然占主导地位[5](P904、906)。在罗马帝国后期的“非常程序”中，情况有了转变，司法官吏成为执行权实施的主体，原告不得自力执行；债务人有财产的，可扣押、拍卖其财产，否则仍将拘押其人，此时对人执行制度仍得以延续。直接以执行债务人人身来代替财产执行的制度，直到近代资产阶级革命时期才被完全废止。
       现代执行程序中，债务人的全部财产被视为实现债权人债权的担保。各国法制皆以财产执行为原则，人身执行为例外[6](P41)。但为了保障债权人债权得以实现，促使债务人全面履行义务，防止其恶意逃避生效判决。有些国家的强制执行制度至今仍未排除对债务人人身采取必要的执行措施。如德国民诉法第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣
       告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”第890条规定：“债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，第一审受诉法院应依债权人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚款，如仍不遵循时，处以6个月以下的违警拘留。一次违警罚款的数额不得超过50万德国马克，违警拘留总共不得超过两年。”[7](P246)在美国，债务人拒不遵守法院的直接命令时，法官可视其行为为藐视法庭，并对其予以监禁和有条件地判处监禁或罚金，以迫使其同意遵守法院的命令，其目的在于强制遵照执行。对金钱损害赔偿判决，一般不直接通过藐视法庭制裁而强制执行。不过，如果判决债务人妨碍对其财产所在地的确定而加以隐匿，法院可发布禁令，禁止其继续妨碍。这类禁令涉及被执行人对执行判决的干扰，而不仅仅是执行人未能执行判决，从而可以像其它禁令那样，通过藐视法庭的制裁权力强制执行[8](P209－210)。
       通过历史考察，可以看出古代与现代的人身执行制度有着很大的差别：(1)内涵与目的不同。古代人身执行是将债务人的身体作为执行标的，目的在于以此替代民事执行，消除债权债务关系的存续状态；现代执行制度中，债务人的人身自由权成为执行标的，通过对债务人人身自由在法定期限内的限制或剥夺，确保判决的实现，维护债权人的权益。限制人身自由不是执行的直接和最终目的，不是以此来替代债务的履行。(2)主体和条件不同。在古代，债权人始终是实施强制执行的主体之一，且没有严格的法定条件，不管债务人是主观上的不履行或是客观上的不能履行，都不影响执行进行；在现代，强制执行权完全置于司法机关，一般是在债务人有履行能力而故意拒不履行或者采取隐藏、逃匿、转移等方式逃避债务，或者有非法转让、处分其财产行为时才可实施。对于债务人确实无力履行的，不在此列。(3)具体措施不同。古代的人身执行表现出极端的野蛮性、残酷性，债权人可以直接拘禁、杀害债务人或将其买为奴隶；现代人身执行是对债务人人身自由的限制，是为了实现债权而采取的间接措施。具体表现为：拘留、监禁等，不涉及对债务人身体的伤害。(4)被执行人在执行程序中的地位不同。古代执行程序中，债务人完全是被处置、被执行的客体，更没有维护其合法权益的权利；现代执行制度下，立法保护被执行人的基本合法权益并赋予其一定的权利，以形成对执行措施的制约。
       二、我国确立人身强制执行制度的法理基础与现实基础
       回顾历史的意义在于解决我们目前所面临的问题，那么确立人身强制执行制度的基础又是什么呢?笔者认为，应从法理和现实的视角去审视和判断。
       (一)法理基础
       从制度构建的最终目的讲，民事诉讼在于以司法手段解决民事纠纷，使稳定的民事流转关系得以恢复，权利义务得以确定。即便是判决的公正与否对一方当事人而言存在着疑问，但纠纷在法律意义上加以解决的功效必须得以实现。审判过程中双方当事人是在平等诉讼地位上进行对等的攻击与防御，而判决本身一定意义上只是对双方当事人权利、义务的确定与宣示。只有在执行制度中，通过执行程序才可将裁判文书的内容加以实现，债务人履行判决书所确定的义务理所当然地成为其首要的价值目的。而实现这一目的的前提是执行权的内涵中必须包含执行措施所具备的国家强制力和由这一措施所预先确定的不利后果，其法律效力应足以促使当事人各方服从法院的裁判。所以，执行措施的类型、力度的强弱均会直接影响到判决的执行及其效果。
       从民事执行程序的构建讲，也存在一个价值取向和利益衡量问题。而这一取向和衡量所包含的内容必须与一定时期内的社会状况相吻合，必须满足司法实践的需求，必须现实地解决执行当中的首要问题。目前，民事执行中首先深受“执行难”侵害的是申请执行人，且往往是债权人。这一状况的持续已严重影响了社会、经济秩序与司法的权威，并由此衍生出许多连带性问题。因此，从宏观视角，我们所构建的执行制度必须将申请执行人的权益保障作为首要价值取向，在利益衡量中申请执行人的利益应当优先于被执行人的利益，在此基础上进行执行措施的构建和完善。对于被执行人的利益，必须在确保生效判决得以切实履行，申请执行人权益得以终极实现的前提下，基于人道、正当性的考量，按照严格的法定条件，在法定情形下予以相应的保护。
       从申请执行人讲，鉴于现代法治社会原则上禁止私力救济，以国家公权力实施执行，这就使得诉讼成为其自身权益得以实现的最终且保证系数最大的途径。当事人双方的权利、义务经判决得以确立后，如果一方当事人拒不履行，那么另一方当事人的合法权益就会始终处于不稳定、被侵害的状态之中，正常的生活秩序被打破，原本顺畅的社会关系无法继续运行。而鉴于执行双方不同的诉讼地位，申请执行人自身往往又缺少对被执行方的制约手段，“执行难”状况的持续常常使其处于无法忍受的困境。由此当事人对司法权威的信任便会产生动摇，并有可能放弃通过诉讼进行合法的救济，转而寻求私力救济的途径，而这一转变所造成的社会危害结果是不言而喻的。笔者认为，这与我国目前执行制度中执行措施的设计、执行强度的大小以及由此产生的执行效果直接关联。
       就被执行人而言，在执行程序中也存在着成本投入与产出的平衡关系，并以此制约、调节着他在诉讼中的行为。因为，当事人的每个诉讼行为都会体现出对某种诉的利益的追求。被执行人的利益可以是物质的也可以是非物质的。前者表现为因执行行为所产生的经济赔偿或对抗执行所形成的经济损失的避免与减少；后者则指因执行将给其造成的名誉、荣誉、信誉等社会评价体系的降低、贬损及可能带来的间接性经济损失。在利益平衡中被执行人对于是服从判决还是不服从判决、立即执行判决还是拖延执行判决均有着自己的考量，会在考量之中对自身的利益加以判断和取舍。而在我国目前执行体制下，执行措施的结构和与之相应的“执行难”现象的凸现，表明作为被执行一方在某些情况下，不服从判决的利益获得要高于服从判决的利益获得。也就是说，执行措施对他的制裁力度和造成的预期威胁，没有使其在心理和行为上产生对生效判决的畏惧和服从。而人身制裁，对于被执行一方来讲往往是强度最大的一种。因为，总体上说，社会成员的守法动机中都不同程度地包含着对法律强制效能的认识[9](P168)。
       此外，一些学者认为，实际上在目前相关法律条款和司法实践中仍然部分认可了对债务人的人身实施限制的执行规定和做法。如：《民事诉讼法》规定人民法院有权对被执行人进行搜查。即把人身作为间接执行行为或辅助执行行为的执行标的；第102条规定，在执行过程中具有隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产等三种行为的，可依法适用妨害民事诉讼的强制措施处理。对此，人民法院可以对被执行人或有关的主要负责人处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑
       事责任等等。对此，我们应当思考如何把将人身自由作为执行标的与被执行人因实施了妨害民事执行行为被采取强制措施这两个不同性质的问题区分开来，分类实施。
       (二)现实基础
       民事执行程序的完结是争诉终结的标志，一个判决的做出往往强加于败诉者一定的金钱或行为义务的履行。而生效判决的实现，既要求胜诉者以主动的行为去争取，又在很大程度上依靠败诉者积极的配合与回应。但现实远不如我们想象的那么完美，特别是在中国这一有着特殊文化、经济、社会环境背景下更是如此。社会转型期问，“执行难”问题总是以一种令人无法接受而又不得不去面对的姿态显现。尽管许多人指出，“执行难”的形成法院负有相当的责任。有意推诿、拖延、执行程序的疏漏、执行管理、执行委托的混乱以及部门、地方保护主义作祟等均成为诱因。但客观地讲，将“执行难”的形成一味归咎于法院不免有些偏颇。而转换一个视角，从相对的一面去看，就会发现被执行人基于种种目的与理由，在有履行能力的情况下，故意不履行生效判决所确定的义务同样是形成“执行难”这一痼疾的重要原因。一方面是“硬性”地直接对抗法院，拒不履行判决。另一方面，更多的是采取“软性”手法，且形式多样、花样翻新。不管是债务人“哭天抹泪，要钱没有，要命有一条”的软磨硬泡，还是采取假债务、假抵押、假保全的“障眼法”，抑或隐藏、转移、变卖财产、提供假账号的“金蝉脱壳”，均使得民事执行的成本日益上升，情况愈加严峻。而现行民事诉讼立法使债务人也可以运用相应的诉讼技巧，如执行异议、第三人异议之诉等，使债权人反而处于不利的诉讼地位，甚至可能承担败诉的风险，承受一定的损失。至此，手持生效判决书的债权人无法通过诉讼途径维护与实现自身的合法权益。现行法律的疏漏与缺陷，又使其不得不为提起执行程序所带来的成本“买单”，债务人却凭借不当的手法与技巧逃避执行。此种状况久之，法律的尊严与权威得不到维护。而此时的法院却成为众矢之的，沦为人们发泄不满、口诛笔伐的对象，陷入十分尴尬的境地。
       所以，作为制约民事诉讼制度建设的一个瓶颈，“执行难”问题必须加以切实解决。而对执行标的理论的重新审视与完善，特别是人身强制执行制度的确立，应当是一个思考的路径。因为，对人身制裁的适用，一方面基于抑制冲突主体对抗行为的需要，另一方面也在于人身制裁通常比其他制裁具有更强烈的惩罚性[9](P184)。一般说来，冲突主体减少人身制裁负效益的愿望最为强烈，人身制裁既是对人格的一种深刻的否定，同时也会影响到冲突主体的经济效益[9](P89)。
       三、对确立人身强制执行制度的立法建议
       首先，在观念上抛弃民事执行中不能以人身作为执行标的的思维羁绊，确立在法定条件下可以对债务人的人身自由采取执行措施。
       其次，立法上应体现出执行的人道性、正当性以及执行措施与被执行一方对抗方式、后果的相适应性。因为，尽管一般意义上严厉制裁的威慑效应与影响力要远远大于较轻的制裁，但并不能由此推导出对任何一种对抗执行的行为都要采取人身执行措施。对人身实施强制执行是执行制度中最严厉的制裁方式，其适用必须符合正当性原则和人道精神的要求。既要保证生效判决得以履行，申请执行人的合法权益得以实现；又要对被执行人的基本权利加以保障，使之转换成执行立法中应当体现的对执行措施在某种法定条件下的合理制约。此外，由于不履行法院判决的行为总是表现为某种作为或不作为的方式，在个案中体现出不同的对抗程度、原因、背景，由此产生的法律后果也大相径庭。依据行为与责任相一致的法律原则，对人身采取执行措施也必须同不履行生效判决的对抗方式、后果相适应。
       笔者对于人身强制执行立法作一框架性的设想：
       (一)执行条件
       第一，债务人主观上存在故意，即明知具备履行能力，却拒不履行法院生效判决；第二，存在适用强制措施的法定行为。如：债务人恶意不提供担保；恶意转移、隐匿财产；有证据证明与他人恶意串通形成假债务、假抵押、假担保、设立假账户、违反如实陈述义务等；第三，拒不履行生效判决的行为已经或将要给申请执行人造成无法承受的损害，或已形成了可以预见的重大威胁。
       (二)执行期限
       一般意义上，对于责任者的制裁期限越长，强度越大，制裁所产生的威慑效果就越为凸现。为了使强制措施对拒不履行生效裁判的债务人形成足够的威慑力，对人身实施强制执行的期限应为三个月。期限届满后，如发现债务人有新的拒执行为，且符合法定条件的，可以对其再次实施，但不得超过半年。同时考虑设立专门羁押债务人的机构。
       (三)禁止情况
       有下列情形的，不得对债务人人身实施强制执行：因执行而使其家庭生活陷于无法维持的；正处于疾病状态，实施执行可使其无法继续治疗的；正处于怀孕期与哺乳期的。
       (四)执行解除
       对于已实施强制措施的，出现下列情形时应当解除：强制执行的条件消失的；债务人提出有效、相当担保的；执行期限届满的；执行程序完结的。