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       摘要：潜规则是社会上普遍盛行的一种规则，从法理上分析，这种规则游离于法律制度之外，侵害了相关人的合法权益，破坏了人们对法的价值的信仰，阻碍了法治的进程。潜规则产生的原因是追求利益的最大化、制度的缺失和不完善以及监督监管的乏力。对潜规则的清除除了教育引导、健全法制、加强监督外，更重要的是树立法律权威，实现真正法治。
       目前，中国社会的许多部门和行业都流行着一种潜规则。所谓潜规则就是不能公开、只在行业内部执行的规则。潜规则的许多内容是不合理的，有些甚至违犯国家法律。这种潜规则往往可以使个别人或个别部门得到暂时的利益，但是可能会给全社会带来不可估量的损失和危害。如在医药行业中，医院医生多开药品，开高价药，拿回扣，被一些人视为潜规则。乳品生产企业设置回奶罐，将没有卖出的产品回收再加工后出售，是乳品生产企业的一贯做法，也是乳品生产企业的潜规则。此外，还有股市潜规则、体育潜规则、考试潜规则、司法潜规则等等，可以说，潜规则在各行业不同程度地存在，渗透于社会生活的方方面面。这些潜规则，有的明显违犯了国家的法律，扰乱了正常的社会生活秩序。但是人们默认了潜规则的存在，遵从潜规则似乎成了现代时尚。在建设法治国家的今天，有必要对潜规则进行深入的分析。
       一、潜规则的含义
       (一)潜规则概念的由来
       “潜规则”这一概念，是《炎黄春秋》杂志执行主编吴思先生首先提出并使用的，他说：“‘潜规则’是我杜撰的词，我还想到过一些别的词，例如，灰色规则、内部章程、非正式制度等等，但总觉得不如‘潜规则’贴切。”关于潜规则，吴思进一步解释说：“是隐蔽在正式规则之下，却在实际上支配着中国社会运行的规矩。”[1](P1－2)由此可见，吴思先生的意图是描述一种古往今来几乎每个中国人都知道的东西，并给这个东西贴上标签，以便表达和研究。从历史上看，中国社会在正式规定的各种制度背后，在仁义道德的种种原则之下，实际存在着一个不成文但又获得广泛认可的规矩，这种规矩是建立在利害计算基础上之上的，可以称之为内部章程。正是这种所谓的内部章程，支配或影响着现实生活的运行。潜规则正是对这种内部章程的形象表述。根据吴思先生的理解，潜规则，实质上就是“暗规则”，是区别于表面规则的规则，也是一种不成文的规则，这种规则隐蔽在明文规定的背后，在操作时，可以意会，可以言传。这种规则是中国传统社会的游戏规则，是千百年来支配中国社会运行的规矩。
       随着潜规则概念的提出，潜规则问题日益引起人们的关注，人们在提到潜规则的时候，更多是将其置于规则的对立面来批判和否定。其实，潜规则作为某一共同体默契的价值取向和行为方式，自有其良性和恶性之分，良性的潜规则并不违背道德和法律，这些潜规则沉淀为传统文化的一部分，演变为风俗习惯，对人们的行为活动起到指导作用，如人们的礼仪传统等。而恶性的潜规则无一例外违背法律和道德的要求，甚至走向法律和道德的对立面，这种潜规则由于其巨大的利益性和社会危害性而引起人们的关注，本文中所探讨的潜规则正是在此层面上展开。
       (二)法律视角下的潜规则
       规则，现代汉语词典解释为：“制定出来供大家共同遵守的制度或章程。”从法律的角度看，规则，即行为模式，相当于俗称中的规矩。规则有两大类，即社会规则与技术规则。技术规则调整人与自然关系，社会规则调整人们相互间关系；技术规则经过法定程序，也可以确定为法律规则。法律规则只是社会规则的一种，社会规则是社会秩序的维系力量，涉及类别很多，诸如道德规则，宗教戒律、社团章程、行为规则，等等[2](P61)。由此可见，规则是共同体成员所必须共同遵守的明文行为准则。规则是社会运行的基石，是现代社会良性发展的基本元素。任何一个社会共同体都必须有一定的规则，这是一个基本的社会常识，所谓“没有规矩不能成方圆”。规则之所以要明文，在于它代表着共同体成员的共同意志，在一定意义上代表了公正和正义。一个公平、公正和有效的成熟共同体，必定有完善的规则。共同体的运行规则上升到一定层面，则成为规章，成为制度，乃至成为法律。社会作为最高的共同体，明文规则即表现为法制。因此，规则在人们的社会生活中发挥着至关重要的作用，人们生活的社会也是充满规则的社会。
       潜，现代汉语词典解释中有“隐藏”、“不露在表面”等义项，潜规则也即暗中隐藏存在的规则，也就是没有明文规定而暗中通行的行为准则。潜规则具有以下特征：
       第一，潜规则首先是一种规则。既然是规则，就意味着对某一共同体成员的规范作用，这些共同体成员必须共同遵守这些行为准则。这些行为规则，虽然没有明文写在纸上，但作为规则却为某一共同体内的人所默认并遵守。这些行为规则虽然隐藏于人们的思想意识当中，但却通过人们之间的行为交往表现出来，从而体现出一种行为规则。潜规则作为一种行为规则，具备了一般规则的强制性，也就是这种普遍存在于行业当中的潜规则，对行业内的行为起强制指导作用，不按此规则行事或违背此规则，可能会付出更多代价。
       第二，潜规则运行方式是暗中运行。潜规则一个明显的特征是“潜行”，相对于显规则或一般的规则而言，这种规则没有明确地公之于众，只有深入到该行业内部才能感知到规则的存在。由于潜规则所代表的是行业内某些群体和个人的利益和意志，这种利益和意志在遭遇“显规则”时明显受限，甚至与“显规则”严重对立，进而言之是与道德和法律相违背，因此潜规则总是在规则之外暗中运行，以达到对利益的最大的追求。
       第三，潜规则的操纵者具有合法伤害权。所谓合法伤害权，是指这种伤害不用承担法律上的不利后果，潜规则的操纵者可以轻而易举甚至是冠冕堂皇地绕过法律的制裁。这种合法伤害权来源于操纵者的话语霸权，对公权力领域的潜规则而言，则是自由裁量权的存在和扩大。由于潜规则的操纵者一方拥有合法的伤害权，这种合法的伤害权或由于显规则的缺失而大肆横行，或由于显规则的不完善而为其所用，在另一方不按潜规则行事时可以运用合法伤害权对其加以制裁，被伤害方无法避免利益的丧失，因此在潜规则合法伤害权的威慑之下，潜规则成了人们心照不宣的规则。
       第四，潜规则所追求的是利益的最大化。从获利的成本上分析，潜规则的获利成本明显优于显规则，在显规则下获利较小甚至没有获利，这是由显规则本身就体现着的公正、公平和正义所决定的；而潜规则的本质是为了谋取利益，是行业内部群体和个体谋利博弈的一种均衡，当事方之所以选择潜规则，最终目的是收益的最大化和损失的最小化，潜规则为追求这种利益的获得而与公正、公平和正义背道而驰。由此可以看出，潜规则是以合法伤害权为保障的、暗中运行的、以体现行业内某些群体和个体对利益的最大追求的规则，这种规则违背了“统治阶级和人民所期望的社会关系和价值目标”[2](P59)，因此从根本上说，“潜规则”
       是法治社会中游离于法律制度之外并与法律制度体系相悖的非正式制度。
       二、潜规则的危害
       潜规则在各行业广泛存在，涉及政治、经济、文化等诸多领域，是对真正法治社会的强大挑战，其危害性主要表现在以下几个方面：
       (一)直接侵害了相关人的合法利益
       法治社会是一个充满规则、遵守秩序的社会，潜规则的存在和运行直接侵害了遵守法制者的利益。如2005年的光明那事件，揭露了中国奶业的潜规则：乳品生产企业为降低生产成本提高自身的竞争力，设置回奶罐，将没有卖出的产品回收再加工后出售。再如2006年的欣弗事件，揭露了国内医药生产企业的潜规则：药品仿制后以新药的名义提升价格和不按规定参数生产以最大限度压低成本。这些违规甚至违法的做法，一方面侵害了消费者的合法权益，包括健康权、知情权等；另一方面，也侵害了恪守法制经营企业的利益，这些守法企业的生存空间受到挤压，要么同流合污，要么被淘汰出局。
       而在其他一些领域，特别是存在公权力的行业，来自潜规则的“合法伤害权”对相关人的侵害更不容忽视。由于现行法律制度的缺陷和盲区，导致潜规则的形成和发展。如司法审判中量刑的运用，三到十年的量刑空间，为法官留出了更多的选择余地，法官依潜规则的判决对未依潜规则行事的当事人来说，不知不觉中造成了一定的伤害。
       (二)破坏了法制的统一和完善，延缓甚至阻碍了法治的进程
       依法治国，建设社会主义法治国家已经写入宪法，但这并不表明我们已经步入法治国家的行列。法治国家的形成，不仅要求有完善法律制度，即一系列规则的制定和完善，更重要的是要求严格执行这些法律制度。目前我们虽然在社会的政治、经济、文化等各个领域建立起一系列的规则，然而潜规则的存在和运行，直接对我国法律制度的执行造成危害。北京市昌平区质量技术监督局某领导因涉嫌滥用职权、受贿5．2万元，而被检察机关提起公诉。面对收钱免罚的桩桩指控，该领导竟认为是社会问题：“社会上的不合格产品太多，如果都罚，我们局罚的钱就不计其数了。执法应该以治理为主，不以罚款为主。”可见，收钱免罚的潜规则在人们的头脑中是何等根深蒂固。
       “法治，从实际的意义讲，主要是制度文明，是人类社会发展过程中所演绎出的一种理性的规则。”[2](P284)这种理性规则应体现出法治的基本精神，即良法之治、法律至上和权力本位。潜规则由于与国家法、习惯法中的正义价值观念相悖，因此是一种非理性的规则。这种急功近利、杀鸡取卵式的规则，体现的是个体利益本位，强调的是潜规则至上，而与良法之治更是大相径庭。潜规则或称之为“恶规则”的盛行，违背了法治的基本精神，延缓和阻碍了法治的进程。
       (三)潜规则使人们对法的价值产生怀疑，不利于和谐社会的构建
       法的价值在于“法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用”[3](P58)。法的价值是人们在法的长期的演进过程中形成的对法的自由、秩序、正义等信念的总体认识，潜规则的存在使人们对法的价值产生怀疑。
       1．潜规则使人们对法的自由价值产生怀疑。自由是维持人的内在价值与独立人格所不可缺少的，是人类生来就有的不可剥夺的权利，是人类的最高追求。只有当社会处于有序的状态下，自由才能得以实现，因此就法的本质而言，是以自由为最高的价值目标。没有规则或规则错乱模糊的社会必然是一个无序的社会，自由不可能生长于其中。法(规则)所确定的秩序能够划定自由的边界，使人们对自由的追求有序化。“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”[4](P154)因此法律之外的自由实质上是不自由。潜规则是在现行的法律制度之外另行确定的规则，实质上是破坏法律制度的规则，是“恶规则”，这种“恶规则”在法律之外另行划定了自由的边界，人们在此规则下对自由的追求处于无序状态，最终背离了自由的要求。在“恶规则”之下，人们的活动受到限制，人的价值和法律的尊严受到侵犯，人们对法律的自由价值产生怀疑。
       2．潜规则使人们对法的秩序价值产生怀疑。秩序不仅是人类生存的条件，也是人类发展的要求。由不同的人所组成的社会要得以存在和发展，就必须确立基本的秩序形式。“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[5](P207)法为人类的生存确立了秩序形式，秩序价值成为法的基础价值。潜规则虽然也确立了一定的秩序，但这种秩序是以牺牲人的自由和平等为代价的。这种为人们所默守的秩序对法(规则)所确立的秩序造成了严重侵害，这种秩序只是混乱和无序。很难想象，在一个潜规则构建的秩序里，人的自由、平等和尊严会有什么保障。
       3．潜规则也使法的正义价值受到怀疑。“正义是社会制度的第一价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……作为人类活动的首要价值，正义和真理是绝不妥协的。”[6](P1)正义是法的核心价值。法体现着正义，正义统领着法的价值，“正义一开始就与法律结下不解之缘，它是法的价值内核”[2](P190)，而潜规则下毫无正义可言，潜规则的存在和运行，使社会公正和公平受到践踏，更让人们对法的正义价值产生怀疑，对正义所统领的其它法的价值的信仰也会土崩瓦解。
       (四)潜规则使腐败现象滋生
       在潜规则运行的过程中，各种腐败现象滋生，商业潜规则、教育潜规则、官场潜规则、司法潜规则等等，每一个潜规则背后是利益的交换。由于潜规则是在规则之外运行的规则，潜规则运行的目的是实现利益的最大化，为追求最大的利益，潜规则运行过程中当事方要进行私下的交易，为隐蔽这种交易，规避正式规则，交易的各方必然要达成与正式规则对抗的联盟，从而导致腐败的加大，潜规则成为孕育和滋生腐败的温床。
       三、潜规则产生和存在的原因
       潜规则在古今中外的历史上，无时无处不在。“在任何政治制度下都会有潜规则，其原因有三：一是政府能力有限；二是政府口头标榜与实际作为的不一致；三是政府代理人与委托人并不一心，代理人有自己的利益所在，为此不惜损害政府的整体利益和长远利益。”[7](P22)由此可见，潜规则之所以产生和存在，政府起了相当重要的作用。全面深层次分析，潜规则产生和存在的原因主要有以下几点：
       (一)追求利益的最大化
       对利益的最大化追求导致了潜规则的产生。与现有规则相比，潜规则往往能带来更大的收益，“人性的复杂、人类对自身利益的无限追求也决定了潜规则存在有着巨大的空间”[8](P175)。从经济学的角度讲，当事方在进行交易时，都要考虑交易的成本，要进行所谓的成本和收益的分析，反复权衡利弊，而潜规则由于
       避开了正式规则，使得交易的成本最小而收益最大，因此最终选择潜规则。
       (二)制度的缺失和不完善
       任何一个社会的运行都需要有相关的规则来规范和引导。当制度缺乏时，有关“准规则”就会产生，这些“准规则”或以明文的形式形成规则，或以不成文的规矩而存在，进而形成潜规则。另外，现行制度的不完善也导致了潜规则的产生和存在。
       (三)监督、监管的缺乏和不力
       潜规则之所以盛行，还与有关部门、组织未充分发挥监督、监管职能有一定的联系。监督是现代法治国家的重要机制，也是国家民主政治的重要内容，而监管在现代法治国家则要求政府部门依法行政，积极履行法律赋予的职责。受利益驱动的影响，该监督的不监督、该监管的不监管，致使潜规则大肆蔓延。
       四、清除潜规则之途径
       　
       潜规则必须清除，这是法治国家的必然要求。长期以来，“遵循潜规则办事”在人们的头脑中根深蒂固，存在的潜规则似乎成了合理的规则，然而这种规则就好像罂粟开的花一样，看着好看，实则有毒有害。如何清除潜规则，笔者认为应当从以下几个方面努力：
       (一)进一步完善法律制度
       法律制度自身的不完善，使得潜规则挤占现行制度，因此法律制度的完善是清除潜规则的重要前提。目前我们正在努力建设法治国家，要在政治、经济、文化等各个领域做到有法可依，法律制度建设完善了，潜规则自然就失去了存在的空间。“卑鄙是卑鄙者的通行证，高尚是高尚者的墓志铭”，当传统的道德遭遇现实的挑战时，规则(法律制度)的作用日渐突兀，因此健全一系列的法律制度以弥补道德规范的不足成为清除潜规则的另一路径。
       (二)树立法律权威，实现真正法治
       法律权威的基本含义，就是法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中要居于主导地位，一切国家及社会行为均须以法律为依据。法是唯一的权威，这就意味着法律在国家社会生活中应具有最高的地位。“法律权威意味着法律成为任何组织和个人都必须尊重的、不可侵犯的力量。”[9](P321)树立法律权威，确立法律至上是法治的基本精神的体现。法律至上作为法治的基本精神是由于法律是全体人民意志的产物，不可能有任何其他意志可以超越它，否则，法律就没有体现人民意志，因此法律至上是法治的灵魂。法律至上要求法治社会下，法律具有最高的权威，一切行为必须无条件服从法律的规定，而现实社会中潜规则之所以能够存在并和法律相对抗，就在于法律权威没有真正树立起来，仅有法律之名，而无法律之实。
       20世纪六七十年代，香港经历了一场急剧的转变。是时香港人口剧增，有限的社会资源不能满足人们的需要，潜规则大肆流行，如救护人员接送病人去医院前，向病人索取“茶钱”，病人家属打开水要“打赏”医院的工友，其他享受公共服务，也需贿赂有关官员，甚至在救火这样十万火急的事情上，当年消防人员的行规却是“有水(钱)有水，无水(钱)无水”。如今，经过30余年的努力治理，法治社会已经形成，公义与诚信已经与香港的社会文化浑然一体，潜规则几乎无处可循。这不能不得益于法律权威的完全确立。
       (三)加强法律监督
       法律监督是制约国家权力、维护法制的统一和尊严、保障法律有效实施的重要途径，法律监督作为一项国家职能，其历史同国家一样久远。早在古希腊时期，柏拉图就在其《法律篇》中反复提到“法律监护官”。他在谈到理想的社会和国家以及最好的法典时强调：“你们必须指派一个官员，他要有极锐利的目光去监督规则的遵守情况，这样，各种各样的犯法行为都会引起他的注意，而犯法者受到法律及神的惩罚。”在柏拉图看来，要实现法律的社会价值，选择好法律监护官是最重要的事情。法律监督作为现代法治国家的重要机制，是国家民主政治的重要内容。法律监督主要是权力对权力的监督，然而，建立于言论自由、出版自由等公民基本权利基础上的社会舆论监督尤值得推崇和关注。潜规则运行的环境往往是见不得阳光的阴暗地带，暗中运行是其基本的特点，而阳光是最好的防腐剂，因此一切规则和活动只要置于阳光之下，潜规则便无处可藏。现代社会传媒众多，互联网络高速发达，舆论监督对潜规则的遏制和清除是非常有效的。
       (四)加强教育引导
       教育引导主要是对人们守法观念的教育引导。潜规则之所以盛行，和人们的认识也有一定关系。社会流行潜规则，千百年来一直如此，潜规则逐渐在人们的头脑里占据了主导地位，不按潜规则行事，似有另类之嫌。因此，必须加强法制宣传和教育引导，消除人们观念上的一些误区，认清看似合理实则有害的潜规则的本质，揭开其神秘面纱，确立法是人类社会秩序的最终和最有效维护者的观念。
       潜规则的清除不是一朝一夕所能完成的，它是一个长期渐进的过程，是伴随着法治的进程而不断推进的。现代国家，人们不仅仅关注军事和经济的强大，法治的强大更为人们所关注。法治的强大意味着一个和谐有序秩序的形成和维持，而这种秩序不是靠潜规则来实现的。相反，在和谐有序社会的构建过程中，我们必须清除潜规则。随着法治的不断完善，我们期望潜规则的生存空间能够愈来愈小，乃至最后的彻底清除。