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       摘 要：“软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。在复杂、多元和速变的当代社会，“软法”是公共治理的主要凭借。“软法”概念是可以成立的。卢曼的系统论及其法理论可以为它提供理论基础。
       “软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。“软法”是行为规范，或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为。它的形式不拘一格，但须成文，较常见者有下述若干种：建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪和倡议书等。“软法”的生产主体比较多元，可以是国家机关，可以是社会子系统，还可以是全球社会的特定系统。可以把以社会(包括全球社会和国内社会)为生产主体的法称做社会法：“我所说的社会法，不是指那规范劳动就业和社会保障的部门法。在此，社会法不可以根据其调整客体来界定，而是依照那使其客体能成为法的调整对象的因素来界定。社会法是指一种特定的技术，是指那围绕着特定类型的法理来创设法的特殊方式，指称一种管辖类型。”“一种思考法的渊源、事实和法的关系、合法性的标准等问题的方式。”[1](P43)社会法是“软法”，“软法”主要是社会法。本文主要讨论作为社会法的“软法”，因此在本文中，“社会法”(即社会子系统的法)和“软法”是可以互换的概念。“软法”的制定程序、简易、灵活而且高效。它可由权威主体单方制定，也可由联合体成员合意制定。它或者直接是参与式和慎议式民主的产物，或者是在回应广泛社情民意和现实迫切需要的基础上，由权威主体在充分慎议后制定。“软法”本身没有国家法的拘束力，其实施不依赖国家强制权。“软法”拘束力的根据主要是自愿。自愿的动机可能很不相同，如对劝说、舆论压力、基于绩效的物质或技术援助和优惠政策的回应，现实的行为需要，开明长远的自利算计，对特定成员身份和连带利益的珍爱，对美名令誉的期待，对恶名劣誉的恐惧和基于对等原则的公正良心，等等。一方面是对个人选择的高度尊重，另一方面是社会的无情压力，“软法”处于二者之间。其具体实施，或者通过公司或NGO主动认证和承诺，或者通过对话和慎议。“软法”相互间缺乏位阶序列，虽然有界域之别，但却不构成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络。
       在复杂、多元和速变的当代社会，“软法”因“公共治理”的兴起而大规模涌现，是“公共治理”的主要根据。“软法”的普遍存在是无可否认的事实，它是公共治理的主要规范手段，但“软法”概念本身却遭受很大质疑。在西方，不少学者认为，“软法”是自相矛盾的术语，是引人误解的不当命名。近些年，罗豪才教授提倡在中国加强软法研究，国内学者也一样提出类似的质疑。要回应这些质疑，就必须回答：法究竟是什么?国家法是否是唯一的法?
       笔者认为，多元论和卢曼的系统论及其法理论，中肯地体认了当代社会及其规范的特质，揭示了“软法”在当代社会的必要性和适当性，能为软法概念提供理论基础。
       一、法多元论和卢曼的系统论
       否认“软法”概念的适当性的学者，主要是从国家法的视角来认识“软法”的。国家法的思路忽视了大量规范性现象，限制了观察和反思规范性秩序的视角。在20世纪的大多时期内，国家法的思路主导着世界法学界。但在近30多年间，不少学者聚拢在法多元论旗帜下，试图剪断法和国家间的概念纽带。法多元论的主要目的是，用法的思路来理解秩序的构成和运作，理解国家法秩序和其他规范性秩序的关系，谋求此类秩序的改进。国家法只是法的形式之一，它并不必然就是主导的形式。法的存在是多层次的。任何的社会系统，都可能生产法。国家法的思路，强调法和国家权力的关系；法多元论强调法与社会的关系，认为法主要是对社会的特定问题的回应，国家只是社会的组织形式之一。法多元论为“软法”概念的存在，开拓了极大空间，但法多元论更强调内在于社会事实的不成文规范，较少关注“软法”。
       卢曼的系统论及其法理论是理解法多元论的另一路径，它能有力地解释“软法”现象及其概念在当代社会内的正当性。当然，卢曼的分析对象是以功能分化为基础的现代西方社会，这与中国社会的状况是有差别的。但中国社会当前也正处于并将继续处于功能分化的路上，因此，卢曼的学说对中国社会也必定有很强的解释力和建设性。
       卢曼认为，现代社会极其复杂，功能高度分化，每个行动者都处于无限的经验和可能性之中。现代社会是由大量子系统构成的。这里所说的子系统，更像是电话系统或公路系统，而非太阳系。任何系统都不处于核心地位。每个子系统之外的其他子系统构成该子系统的环境。系统的环境是各种偶然性的复杂集合体，在此，任何事情都既非必然，亦非不可能的。系统的功能是通过自身的专门化的运作，来确立它与环境的边界，来接纳或排斥某些可能性，化约由各种偶然性而导致的复杂性。这是现代人的正常生活及系统自身的生长所必需的。
       各系统相互间既连接又独立。系统在运作上是封闭的，在认知上是开放的。各系统是以功能分化为基础的，各种功能是不同的，不可替代的，各子系统必定是自主的。卢曼借用“自生”(Autopoiesis)的概念来说明系统的属性，解释“意义”在社会中的生产过程。“自生”由希腊语“auto”(“自我”)和“poiesis”(生产)构成，最早由神经生物学家用来描述生物系统的自我求诸(self－referential)和自我复制(self－replicating)的属性。卢曼用此概念来赋予系统更自主的地位。现代的社会系统是自生系统。自生区别于“他生”(allopoiet－ic)，他生系统的动态过程完全依赖于或取决于系统环境的变化。自生系统的一切要素皆由系统自身的运作来生产，同时又再生产系统的运作。“运作”是递归性地经由“结构调适”来实现的。经由反馈、递归或循环，社会系统(包括法)实现了自我管制。运作上的封闭，不是说它与环境无关，而是说它主要靠内在运作来建构和维持自身。只有在系统感到环境是是难题或是对自身的威胁时，环境才成为交往的主题。
       环境以两种方式来影响系统的运作。卢曼早期认为，环境能刺激系统。为了维持自身的运作，系统不得不观察这种刺激，并调整自身。后来，卢曼引人“结构耦合”的概念。结构耦合是说：环境本身并不直接导致系统的再生产，但系统的运作却以环境内的特定状态或变化为前提。通过结构耦合，系统把环境的要素导入自身，并把自身的要素导入环境。正如，行走以地球引力为前提，但引力并不导致行走，行走和引力之间就是结构耦合关系。与因果关系(认为环境支配或决定系统的运作)不同，结构耦合体现了一种共时关系。在常规运作中，系统要随时应对环境内的各种偶然性。通过结构耦合，系统敏感地维持或改变着自身的运作。不论是结构耦合还是刺激，环境的要素是不能决定系
       统运作的，系统在运作上是封闭的。“封闭性和开放性不再是相互矛盾的，而是相反相成的。系统的开放性以自我求诸的封闭性为基础，封闭性的自生或复制又与环境有关。”
       系统的“基础性运作”是“交往”(由信息、告知和理解这三种选择性行为构成)。系统的运作还包括观察和学习。交往主要是由交往媒介(作为理解环境的工具，如货币之于经济系统、权力之于政治系统)、二元编码(子系统藉以理解环境和赋予环境以意义的手段．如经济系统——支付／不支付，政治系统——统治／被统治)和编程(信息的组织过程，它使系统能使用二元编码)构成。这种编码及编程“是自生系统的整体统一性的两大支柱。”
       这种以功能分化为基础的系统间的区隔，不仅不会瓦解和分裂社会，相反它有助于社会的统一或整合。通过把冲突地方化(即在特定子系统内解决之)，特定的社会危机就不会像灌丛火一般蔓延，整体社会也就不会像火柴盒一般骤然化成灰烬。例如，当高速路上发生车祸时，电话线并不受影响，它可被用来联络救援部门。当电话线不通时，维修车可以使用高速路来到故障所在地。在卢曼的系统论内，子系统和整体社会系统之间是功能性的关系，子系统相互之间是服务关系，子系统内部则是递归性交往关系。
       二、法的自生系统论
       以上是对卢曼的一般社会理论的简单勾勒。在此基础上，卢曼把法看成是社会子系统。在充满无限的经验、偶然性和可能性的复杂社会，行动者之预期的落实，不仅取决于客观现实，还取决于他人的预期。自由以预期的稳定和落实为基础。为保障和扩大自由，就应竭力化约复杂性，这就应求诸法。法是建立在被一致普遍化的规范性行为预期之上的社会系统，是成全预期的设施。一切社会生活都直接或间接地由法生成，法构成无所不在的基本社会事实；现实生活中根本不存在不以法为基础的持久的社会秩序。法系统的特质，不是命令，不是强制，甚至不是它的规范功能，而是它独有的“合法／违法”的编码程序(以合法性为交往媒介)。单纯的道德不是法，因为它们不是以合法／违法的二元编码为基础的。通过这种二元编码程序，法赋予某些环境内的要素以规范特质，把这些要素构造成法系统的要素。“系统的自生，是它自身运作的必然结果，这其中的根据是系统的二元编码结构：即在‘法上的正确和错误’之间作决定的持续的必要。”“二元编码，只是一项归属和连接规则。”
       卢曼如此概括法系统的封闭运作：“系统……结构要求它自身在如何分配其肯定或否定价值的问题上作出决定。这种分歧使裁判成为必要，从而使进一步的运作成为必要，裁判需要规范的建构，需要在再生产裁判的网络内把它们连接起来。从而，规范是纯粹的内在创造，其服务于系统内部产生的对裁判标准的需要……”“法系统虽然就规范而言是封闭的，但就认知而言却是开放的。”“规范特质服务于系统的自生，它在尊重环境的过程中自我持续；认知特质服务于该过程和系统环境的协调。”[2](P20)法系统的最基本单位不是法规范，也不是行动者和组织；法是由法行为构成的沟通或交往系统，法行为和法规范之间是自我求诸的无限循环关系；作为表达和理解的手段，“交往”通过递归性地再生产“交往”，构成法系统。法系统通过和外在环境的交往或结构耦合来回应社会压力，同时也用自身的媒介为外在环境里的行为编码，参与社会交往的语言和事实的建构。当法的结构耦合和语言编码被经济算计或政治权变替代之时，法系统的自主性就受到伤害。规范和运作上的闭合意味着认知上的开放。法就其运作而言越是闭合和自主，它对环境而言便越开放。
       三、系统论及其法理论可以证成“软法”
       系统论及其法理论，能在很多方面证成“软法”概念。首先，从法的概念来看，自生系统论认为，强制性根本不是法的要件，只要某些规范具备明确的“合法与违法”的二元编码机制，能就某行为做出“法上的正确和错误”的规范认定，这些规范就是法。其次，自生系统论揭示了管制的困境：国家法在当代社会的控制范围和能力是有限的。对其他社会子系统而言，它可能是不相关的和无效的，甚至可能抑制其他社会系统的自生能力，毁坏其他系统。自生系统论承认社会的复杂多样性，凸现国家法作为管制工具的重要局限，剥除了国家法的中心地位，把它从规范等级顶端的特权地位拿开；它强调在运作上封闭的社会子系统所具有的独立于政治主权的“自我管制”和“自我生产规范”的价值和能力，鼓励行动者认真思考和对待子系统的“软法”规范，把社会法也即“软法”置于比国家法更广阔的天地。诚如斯考特(Colin Scott)所说：“法的自生系统论，是解释管制难题的理论，它提供了一些如何面对这些难题的观念。”[3]另外，它强调其他社会子系统和法系统的规范和运作上的封闭性，以此来抗拒政治或经济方面的侵扰和干涉。第三，法的自生系统论，把“交往”作为法系统的主要内容；通过和社会环境的结构耦合，法系统能敏感回应环境及其变迁，这使法系统实现了从“直接控制”到“程序调整”的转向，这种转向旨在“引导过程，使之进入更能与社会共容的渠道”[4](P428)，能形成开放、参与、宽容和灵活机动的结构，这正是“软法”的价值基础。
       面临管制国家正当性的式微，法的自生系统论的开拓者托伊布纳(Teubner)说道：“法的自生系统论，用新图景取代了垂直管制模式：在垂直管制模式下，政策先被转化为立法，然后被转化为管制行动和措施；在新图景里，起主要作用的是自治但相互影响的多元行动场域，其中，递归的差异过程，以共时的而非因果的方式来展开。”[5](P457)“法的自生系统论，预言了后管制国家的到来，在其中，作为社会子系统的法，不是通过高度确定的或具体的管制型思维来与其他子系统发生联系，而是怀着对其他子系统的内部运作的理解来和后者发生联系。”[3]
       (在写作本文的过程中，罗豪才先生曾提供资料，陈端洪先生曾给笔者提出意见。罗先生和陈先生曾阅读本文初稿，并提出修改建议。特此致谢。)