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       摘　要：一个民族的存在必以其历史为基础。一个民族的法律只有与该民族的历史相沿承、与其本土资源相适应才能存活。法律现代化的口号喊得再高、再响，使法律与本土资源相适应终是其根本途径。在我国，法律移植轰轰烈烈地进行了近百年，结果并不尽如人意，最终还是不得不把目光投向对历史的继承上来。本文以重新探索法律现代化路径之选择，检讨法律移植之得失，审视历史延续的不可避免为出发点，以社会的法律和社会的文化之一致融合为落脚点展开探讨。
       关键词：法律继承；法律移植；法律现代化
       中图分类号：D909
       文献标识码：A
       文章编号：1001—8204(2007)02—0058—04
       现在探讨关于法律继承的问题似乎显得过时。然而中国法律现代化之路还很漫长，法律继承又是实现法律现代化的一个重要手段，在法律移植步履多艰之时，讨论这个问题非但不显过时，反而极为重要。笔者写此文并非基于狭隘的民族主义，亦非没有民族自知之明而狂悖。写此文的目的和同道中人并无二致，乃是希望中国法律在现代化道路上能走得更远。可以说，中国近代直至当前，在社会和法律上存在的诸多问题，主要是由于晚清以来，在制度层面上“强硬地”大量移植西方模式，而这一模式未能同中国固有的社会相和谐、相融合，甚至造成了普遍的法律冲突、法律规避和法律无用。仅仅靠西方模式解决中国社会及法律问题是没有出路的。发展中国社会与法律，应充分尊重已有的传统，并在一定程度上重建中国人自己的生活秩序。
       一、历史使命——法律继承之必要性
       法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用，都应当引起我们足够的重视。由于大量移植西法带来了许多弊端，而本土的特点又对继承传统法律文化提出要求，这就使得法律继承成为现代法治建设的必然要求。法律继承的必要性涉及方方面面。首先，法律继承是法律现代化的要求。我们已经走上了法律现代化的道路，这是不可变更的事实。我们不能简单地认为法律现代化就是人的法律观念和行为方式由传统向现代的转变。因为我们根本无法认定现代化及现代化的标准，也无法标出法律现代化的标准。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。那么实现现代化的模式选择或路径又是什么呢?通常认为继承、移植和改革为其路径。法律现代化重在创新。有人认为创新包括原创和移植两方面，但批判的继承又何尝不是创新呢?无论基于理论还是实践，法律继承都是一种具有普适性、有效性的法律现代化的基本方式。它通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步。
       其次，法律移植有其自身不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。自清末以来，中国在法律移植上可谓用心良苦，下足了工夫，但收效却不尽如人意；且自始就过于重视移植，而未能很好地使其与本土资源相融合，当种种弊端出现时，人们心理上的失落也可想而知。甚至可以说，中国近代社会和法律存在的问题，更多是由于法律移植本身的缺陷造成的。法律移植存在以下缺陷：(1)法律所赖以存在的文化具有不可移植性。现在各国的法律，在形式上或表面上日趋相似，就如不同国度的人会穿相同的西装。然而穿相同西装的人，即使肤色也相近，只要一说话，你就会发觉他们的不同，这便是文化不同造成的。文化本来就是传统，物质文明可以移植，甚至可以照搬来使用，而其所依附的文化则是一个复杂整体，是不可移植的，移植则改变其原有的意义和功能。我们更不能因为传统文化在与外来文化交锋过程中出现问题而完全否定传统文化。大多数人都在或多或少地接受着外来文化，这些外来文化因与传统文化交织而形成新的传统。但当这些新的传统形成时，它仍是传统，并与外来文化仍有或多或少的不同。(2)法律移植过程中的失真。如上面谈到的，文化移植会改变其原意，即失真。在法律移植过程中的失真在所难免，如债权人代位权制度。我国《合同法》中关于债权人的代位权制度乃从大陆法系移植，但与国外的规定有本质区别。这一制度在国外体现的是公平原则，而在中国则非常明显地体现出教人先下手为强的倾向。如法国民法典第1166条和我国台湾民法典第242条均规定债权人代位权的行使不以自己的债权为限，且行使的结果归债权人按比例分配。我国的《合同法》第73条却规定：代位权的行使范围以债权人的债权为限。这就造成当次债务人的财产不足清偿时，“先下手”的债权人自然能获得更多的利益，体现不出公平原则。(3)西方法律自身有不足。我们进行法律移植的对象自然是西方的法律。然而正如伯尔曼所言：西方法律在一度风行后，受到全世界的怀疑，甚至西方法律对西方社会的适用性和有效性亦遭到普遍怀疑，“过去认为似乎是‘自然而然’的法律现在看来仅仅是‘西方的’法律，而且许多人还在议论说它甚至对西方来说也是过时的”[1](P39)。
       再次，历史惯性——传统文化的顽固和传统习惯仍然存在的影响。晚清以来，中国出现一批崇尚西学、鼓吹西学的志士，如康有为、梁启超、严复等人。但是这些人的思想在不到几年的时间内发生了极大的转变，从“鼓吹西学是当务之急”转而提倡“要救国不如一切守其旧”。这些鼓吹西学的弄潮儿摇身变成最有力的传统守护者，不仅仅是一种巧合，和传统文化的顽固亦不无关系。移植西方法律，确实在社会上产生了很大的“变”，它显得那样耀眼，使人忽视了那些相对不变的东西。甚至使人认为，中国法律传统“残余”的存在，阻碍、破坏了现代化的实施，而随着现代化的深入，它终将被消灭。然而在经历了一百余年现代制度的构建之后，中国绝大多数法律传统仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用，仍旧“在坟墓中统治着我们”。按照历史法学派的观点：大多数法律规定的是社会生活中已有的规则，因此，即使没有法律，社会也不会崩溃。历史上曾有君主希冀通过制定理性的法律来改变一个民族落后的习惯，但理性的法律一经实施，最终还是为落后的习俗所改变。更不用说用落后的法律来改变先进的习俗。元朝便是一个突出例证，美国禁酒法的失败也说明了这一点。因此，我们没有可能也没有必要完全改变传统习惯。并且习惯不一定都是应当抛弃的，习惯能成为习惯必然是长期存在的，并在一定范围内为人们普遍认可。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。
       二、历史准许——法律继承的可能性
       近代以来，我国在法律移植方面可谓用心良苦，但是在继承方面却一波三折甚至寸步难行。这主要由于近代中国在与列强的交锋中节节失利，使中国人一夜之间对传统完全失去了信心，甚至视传统为中国落后的根源，把其与保守、反动划归一个阵营，这就使法律
       继承成为不可能。然而事实上我国传统法律体系中确有很多优秀制度，法律继承在我国也是可能的。关于继承的可能性，本文主要从以下几个方面探讨：
       其一，人类社会的历史延续性及继承性。不可否认，生活于现实社会的一代人，只能在历史留给他们的既定生活条件范围内，重新塑造社会形象和书写他们的历史。法是社会生活的反映，尽管它也是一种社会形象，尽管法律创制者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映这些生活条件的既有规则，就会或多或少地被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。其次，任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础。而社会的文化和人文精神的发展都不是在完全否定历史的条件下向前演进的，都离不开对传统文化和人文精神的借鉴、吸收。因此，社会文化和人文精神的继承关系，决定了在一定文化背景和人文精神指导下的法律也有继承的要求。无论从历史着眼还是从现实着眼，新法创制时都不可避免要继承旧法。无论基于理论还是实践，法律继承都是一种具有普适性、有效性的法律现代化的基本方式。在世界上存在以及曾经存在过的有影响的伟大法律传统，都具有自己典型的民族特色，并以自己特有的传统为基础。罗马法、日尔曼法，以及当今并存的大陆法和英美法皆是如此。革命以前和革命以后的英国，法律制度之间即存在这种继承关系。可以说，英格兰是当代欧洲国家中最富宪法精神的国家之一，但却是唯一没有将宪法付诸正式法典的国家。其之所以如此，并非像某些人所说，英格兰没有宪法，而是其传统使然。对专断统治的限制早就植根于其民族传统之中，“以至于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本没有必要采用正式法典”[2](P11)。
       其二，传统法律自身的独特价值。中国法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度，如典权制度。虽然该制度在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但该制度在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能，这本身便证明其有可继承之处。虽然很多制度在古代社会的运行与当今价值理念有不同之处，或制度自身难为当今理念所容，但其中所含的一些制度追求和价值追求还是可以或应当继承的。并且中国传统法律中有许多制度是先进的，含有“现代性”的。见于西周的重民思想、管仲采取的“令顺民心”等措施，以及后来历代的重民、民本思想，对毛泽东的群众路线产生了重要影响；而战争年代“打土豪分田地”这一具有传统色彩的口号对普通百姓有着更普遍和更强烈的吸引力。再如科举制度，对当前的公务员考试制度亦具有借鉴意义。不可否认，科举制度对于今人，已经是明日黄花，就该制度本身设计而言，在很大程度上导致中国古代学校教育偏重背诵的特点，甚至对当今的教育理念都有或多或少的负面影响。但是科举考试在隋唐直至两宋，亦起到很大的积极作用。我国现在向国外学习的公务员考试制度，恰恰是外国人借鉴了中国的科举制度而发展的制度。科举制度在明清时期之所以变成阻碍社会进步的桎梏，很大程度上不是因为这一制度本身，而是运用这一制度的方式即纯粹八股取士的方式，歪曲了这一制度。科举制度在它产生之初，基本上是开放的，而今流行的公务员考试制度更说明了科举制度自身的价值。然其最重要的制度价值还在于使身份对于人来说不再那么重要，使士、农、工、商形成某种意义上的平等，平民百姓也可通过科举考试“跃龙门”，即打破身份等级限制，使出身不同的人才都有机会加入到“管理者”的行列。难怪唐太宗看到科举考中者喜上眉梢的高兴劲时说：“天下英雄，入我彀中矣!”[3](P28)
       其三，法律继承比移植来得更为便利。因为人们对自家的东西最清楚，且社会上广泛存在着被继承的法律所需要的与之相适应的文化背景与本土资源，因而继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯也更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效。因此继承比漂洋过海去求舶来品更直接也更有效，并可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。
       三、法律继承的方法和内容
       中国传统的法律自有其优秀之处，它之所以能够成为“中华法系”而存在，并支撑东亚法律文明达千年之久，也正基于此。不能因为东方或中国法有很强的专制色彩便说它与当今的法治理念水火不容，应当完全抛弃。但传统的法律毕竟是传统的，不是现代的——虽不能因此否定其所具有的“现代性”，亦不能拿牛黄当地黄、视甘草为艾草，应当有所甄别，即有一个“蜕变”的过程，这就是本文要接着讨论的法律继承的方法和内容。关于法律继承的方法，本文并不打算从技术性角度展开，而着重探讨其间存在的一些误区：
       第一，价值观上的西方中心论。我们一直反对西方中心论，然而又在不自觉地维护西方中心论。一遇到问题，首先想到国外对这个问题是怎样处理的。当前有些学者提出中国古代无民法，这只是依据大陆法系的“民法”观念来认定中国古代没有制定法意义上的“民法”。一是因为中国古代没有像样的或独立的民法典，因而认为中国古代没有民法；一是基于中国古代以刑事手段调整民事关系而认为中国古代没有民法。这两种观点都是值得推敲的。持第一种观点的学者，恰如某些法国人，因为英格兰没有将其宪法诉诸正式文件，从而认为英格兰没有宪法[2](P11)，这显然是经不起论证的。中国古代，并非人与人之间的关系都是暴力与欺诈，更多的是可以想见的正常的人际交往，上升到法律上更多的也应是民事关系。那么，调整这些关系的法律与习惯，肯定不能都是刑事的。至于第二种观点，其错误与第一种有异曲同工之“妙”，即都是从形式上分析问题。中国古代确实有着或更多的对违约者和欺诈者都要打板子，这也只是一种调整手段而已，其所依据的还只能是民事规范。似乎以上两种观点都在说：西方的(更准确一点说是具有罗马法传统的)民法才叫民法，中国的，就因为有中国自己的调整手段，才不是民法。因此，单就“中国古代无民法”这种观念自身而言，还是西方中心论。如果坚持以西方的标准来衡量中国的传统，那么，一切值得继承的，都恰恰是符合了西方的理论或做法的内容。按照这种观念进行法律的继承，其实是一种变相的移植，是把符合西方价值观念的法律保留下来，而将中国自有的特色忽略掉了。这样做还不如直接把西方有用的制度拿来更简便些，又何必再披上一个继承的外衣?其结果是一方面仍无法克服法律移植的弊端，另一方面使中国法变为西方的附庸。
       第二，一揽子继承的观点。持这种观点的人主要是对传统抱着难以割舍、无法名状的感情，认为传统的都是好的；或者仅仅看到移植所带来的种种弊端，排斥外法，主张全面继承传统；或是因于历史回忆的沉痛，萌生一种“群众性民族主义”情怀，盲目排外且不自信
       地敝帚自珍起来。这显然不是我们所主张的。法律的继承被表述为一种“扬弃”，“扬弃”就是对一旧事物扬其精华所在，弃其无用或有害成分，而成一新事物。法律继承是向旧法学习的过程，这个过程中我们所应当重视的是旧法中有用的、先进的法律理念、法律制度设计、法律思想及方法。很多的法律概念和法律规定已然沿用了上千年之久并能够适应社会变迁的需要，这本身便说明了其所具有的价值。对于这些，我们要精选和保留其有用的、具有现代性的成分，即价值层面上的内容；需要增加与删减的只是特定社会条件下的附着物，也即器物层面上的内容。因此法律继承是一个有选择的过程，而不是一揽子端来旧法的全部。
       关于继承的内容，正如上面指出的，主要是旧法中有用的、先进的法律理念、法律制度设计、法律思想及方法。并且对这些内容的继承还应借助一定的载体，那便是法律术语、法律技术、法律原则和法律规范等。物质层面上的继承是指对法律外部表象的继承，主要包括：(1)法律原则的继承；(2)法律技术的继承；(3)法律规范的继承；(4)法律术语的继承。理念层面上的继承主要是指对法律精神的继承，最能体现一种法律制度自身特点的不仅仅在于条文上的规定，更重要的是在背后支撑这一制度的理念和精神。中国传统的法律中有许多理念很具有现代性，也是不乏可资借鉴、继承之处的，此处不一一列举。
       通过以上分析我们看到，近代以来，在法律现代化过程中产生的大量的法律冲突、法律规避，其中一个极为重要的原因便是对西方的盲从和对法律移植的盲信，而其根本原因在于由我国社会文化自身特点决定的，能够在中国运行得良好的法律，必然是能够为我国社会文化所容纳的法律。当我们认识到这些问题，重新检讨历史就成为必要；当我们认识到法律移植并不能从根本上解决法律现代化的问题，就必须寻找新的路径。正如前文谈到的，法律继承将是一个极为便利亦更加有效的途径。因此，笔者希望，中国法律能够在继承上走得更远一些。
       作者简介：石茂生(1961—)，男，河南林州市人，郑州大学法学院教授、副院长，中国社会科学院法学所博士研究生；吴礼宁(1979—)，男，河南商丘人，郑州大学西亚斯国际学院教师、法学硕士。
       参考文献
       [1]伯尔曼．法律与革命[M]．贺卫方等译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
       [2]c．H．麦基文．宪政古今[M]．翟小波译．贵州：贵州人民出版社．2004．
       [3]大木雅夫．东西方的法观念比较[M]．华夏，战宪斌译．北京：北京大学出版社，2004．
       (责任编辑　朱春玉)