摘 要：从概念输入角度而论，中国古代确实不存在文献意义上的知识产权，近现代意义的知识产权理论系从西方借鉴而来。但作为一种民事权利存在的知识产权，在世界各国均有其自身的发展轨迹和历程，其理论体系也自有其合理性和实用性。因之，从权利意义本身层面上讲，各国均有独立的知识产权体系，其名或异，其实则一。中国古代诸多关于智慧财产的保护性规范一般存在于习惯法之中，作为“活法”，其生命力之持久、顽强远远超过成文法。从该意义上讲，挖掘传统中国智慧财产权利意识及其制度规范对现实知识产权保护可提供有益之本土资源。
关键词：智慧财产；权利意识；价值对峙
中图分类号：D923．4
文献标识码：A
文章编号：1001—8204(2007)02—0054—04
传统中国智慧财产体系中，最值得探寻的是民间与官府对智慧财产所具备的权利意识形态及其相关制度设置。就著者目前所辑史料而观之，传统中国之智慧财产权利意识相当发达，至有为争夺相关智慧财产之垄断权性命相拚等极端行为出现
①。
依据现代知识产权理论之一般学说，作为创造性智力成果、工商业标记、商业秘密、甚至经营性资信，就其本质而言，都是一种信息，是一种知识，是人们在认知世界过程中消除不确定性的一种手段和结果[1](P240)。该种信息与一般商品有着截然不同的特征。其价值之难以确定性，消费、使用领域的非排他性或称“公共性”使知识产权本身之保护缺乏具体而明确的标准和尺度。但经济学家的分析却为知识产权保护提供了一种新视角，即在上述信息之上确立产权保护实则是确保该类信息的垄断权[2](P154—155)。但随之而来的问题便是，如果法律不赋予知识产权权利人以垄断性权利，则无疑会遏阻权利人发明或生产更多信息的心理动因；同时，权利人拥有一定的垄断性权利又会限制甚或阻止更多信息与发明的发现与创造。此点构成了知识产权保护的正负两极，如何居中平衡既是理论上的两难论证，更是一种价值选择。观诸传统中国之智慧财产保护制度，也呈现为公与私、权利与权力、利与义的三种价值对峙及其相关制度差异。
一、公与私
严格意义上讲，知识产权与其它民事权利一样，是一种典型的“私权”。但在传统中国，私权观念及其制度构架均显薄弱，其根本原因即传统儒家文化在人性理论上的偏失，即以开发人的善性而遏制人的恶性，确立人性本善理论，并以政治、道德、法律强行约束人的行为，使之趋善避恶，以此实现“天下为公”的社会理想。而作为其制度保障的则是公有制和专制性家长权以及由此而衍生的专制皇权。从思想史上考察，传统中国并非没有“私权”理念，明清时代出现了诸多思想家，其私权理论也迥异于传统儒家哲学，如李贽(卓吾)主张“夫私者人之心也”[3](卷三二)，顾炎武主张“合天下之私以成天下之公”，并批判所谓“大公无私”观念，认为“有公而无私，此后代之美言”[4](卷三)。惜乎此类思想被势力强大的主流话语所淹没。从制度史层面考察，中国古代确乎存在私权极为发达的三个时代，即六朝时期、明末清初、清末民国[5]。饶具趣味的是，私权极为发达的三个历史时期均为封建王权的衰落期，正统皇权已经难以阻挡商品经济的潮流，故而民间经济生活中“私权泛滥”，冲击着儒家之正统价值体系。但随着新一轮专制皇权的建立，私权又轮回性地受到限制。揆诸中国经济发展史，上述三个时期也是商品经济最为发达的时期，智慧财产领域之私权也得到极大程度张扬。从另一个角度而言，即便在皇权专制极为稳固的时代，民间智慧财产仍然在儒家传统文化体系的缝隙中找到了生存的可能性和合理性，即以家族为单位对相关智能财产享有垄断性权利。比较之下，国家为“公”，家族则为“私”；家族为“公”，家庭则为“私”；家庭为“公”，家庭个体成员则为“私”。此种主体制度上的等级序列虽然存在未能尊重相关权利人个体之垄断性权力的缺憾，但智慧财产毕竟有着自己的历史发展空间。此点也决定了中国传统智慧财产领域之权利保护对象一般集中于某一家族而非针对某一个具体的人。以家庭作坊手工技术与经营信息而言，陶器业在北宋中期即出现大量印花装饰，这一方面固然是制瓷工艺水平的提高，而其内在的、根本性的作用则是为了增强陶瓷工艺品的识别性特征。相关研究表明：印纹陶范之创造和使用，提高了瓷品的正品率[6](P283)。磁州窑是唐代最大的民营瓷窑体系，广布河南、河北、陕西三省。其中，磁州窑枕上均署有制作者名姓或里表，如“张家造”、“赵家造”、“王家造”、“刘家造”、“抚阳陈家造”等等，至为瞩目者为张家，迄今出土的宋代张家瓷器中，署磁州张家作坊标记者共有七种之多，即“张家造”、“张大家造”、“张家枕”、“张大家枕”、“张家窑”、“张家记”、“古相张家造”。由是可知，同一家族在对外方面是协同一致、共享产权的，但在家族内部仍然存在生存竞争，故同一家窑中尚细分各家名号，以示区别，独享由此而获取的垄断性智慧财产权利。不唯如此，“张家造”作坊工艺一概由父传子，决不外传。其不同的瓷窑印记证明当时各民营瓷窑不仅拥有专有商标和作坊名称，而且其印花标记也各不相同。据冯先铭先生考证，首见于宋代明道元年延及金、元时期长达三百余年的张家瓷器，其印花标记异彩纷呈，绝无雷同。字体分阴阳，字体分横直，上覆荷叶下托荷花，有框无框，叶花形态各异，不仅用以区分烧制时间，也用以区分同一时期不同作坊所烧制之瓷器，可谓精密。张氏窑业之历史发展形态确凿表明，“公”与“私”在智能财产领域同样是泾渭分明，即便在同一家族内部，出于商业性利益驱动，单个家庭相互之间也独立享有智慧财产所带来的垄断性利润，而并非是铁板一块的公有化或公有制。
二、权利与权力
法哲学上，权力与权利是一对相互制衡的价值范畴。因为知识产权本身必须基于国家授权或认可才能在有效领域得到保护，故而权力对权利的限制或放任直接关乎知识产权的命运。
传统中国体制下的智慧财产之保护，如前所述，能受到国家保护的仅仅是一些享有特权与身份的士家大族，或者是事关国家统治稳定与发展的相关智慧财产，如史学、经学之类。大量的民间智慧财产是通过民间习惯法实施保护，只要不危及皇权统治和社会稳定，国家对此类权利一般持开明态度，任由习惯法予以调整。一定程度而言，民间习惯法具有强大的社会原动力和广阔的支持面，国家之立法、司法势难视而不见或妄加禁断，否则必然有干人和，引致民变，不仅有违“仁政”理念，严重者可能危及统治权力本身。故清道光十五年律例馆所编《说帖类编》中明确指出：“(法律须)于曲顺人情之中仍不失礼法之意”，因而主张“王法本乎人情”，立法必须“情法俱得其平”，显示了对民间“俗例”或习惯法的优容态度[7](卷六)。以经营性资信而
言，依吴汉东先生之观点，所谓经营性资信，泛指工商业主在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上获取的商誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉[8]。其中信用与商誉是基于社会对相关民事主体之行为与产品给予的评价或信赖，完全可通过民事主体自由意志或行为达成。换言之，在获取此类社会资源时，所有民事主体可能享有同等的机会。但对于特许专营资格、特许交易资格而言，则非一般民事主体所能望其项背，由此而产生的智慧财产以及由此而产生的垄断性利益则取决于权力而非权利。就传统中国之经济演化形态而言，垄断性经营虽不占社会经济的主流，但其社会资源之占有量却远远超逾前者，最终导致社会利益分配的失衡，也引发了政治体制毒瘤——权、商交易等腐败现象——的出现。以盐、铁开采、买卖而论，中唐以前，凡产铜铁之州县，“官未采者听百姓私采，若铸得铜及白蜡，官为市取”，但自德宗建中元年颁诏规定：“天下山泽之利当归王者，宜总隶盐铁使”[9](卷八七)。中唐以前之盐业亦为私营，盐商仅需向国家纳税即可，中唐以后，池盐专卖，榷价甚高，民间违法私营现象相当普遍，“煎贩之徒，无由止绝”[10](卷八八七)。延及宋代，“池盐之利，几半天下之赋”[11](卷一○九)。简言之，特许专营资格、特许交易资格在传统中国并非是对特有经营主体智慧财产的特殊保护，而是藉特殊保护之名确保特权性利益，或者说是对相关利益的垄断性占有并以此排斥了民间自由竞争。如此丰厚的利润如单纯归于特权经营者，势必引致一般商人的心理失衡，故稍具相关技术者，即私相开采铜铁或煎制池盐，以牟暴利，该类“走私”性行为实则是对国家优眷特权阶层利益的一种本能反动，更是民间势力平衡社会资源分配的一种根本手段，是权力与权利之间相互制衡的基本手段。从历史层面来看，最终二者之间必然达成妥协，以酿酒业为例，汉代“犯私曲者并弃市”，至五代时，“始令至五斤者死”[12](卷二七六)，延至赵宋，“犯私曲十五斤，以私酒入城至三斗者始处极典，私市酒曲减造者之半”[14](卷二)。刑罚的一再减轻并非是统治者或立法者“仁政”思想的结果，而是民间违法者众，必须宽法以贷。
经济史上另一个例子可以说明权利与权力之间的相互妥协过程，即近代买办阶级的出现。买办阶级形成的首要因素是必须具备相关语言技能、文化知识、资产信用等条件。最早的买办是指为外国商号雇用之经纪人、会计、出纳之总称[14](P83)，嗣后演化为与外商互定契约，以一定条件或报酬充任外商之代理人并以外商名义与华商进行交易的华人或华人组织[15](P6—7)。在近代买办形成与发展的历史过程中有学者认为其是封建牙行的“历史继承”，其唯一区别仅在于买办系通过契约受雇于外商并确立相互间权利义务关系[16](P84)。但正是这一区别说明了近代社会转型过程实则是民间私权利对官府权力的颠覆的过程。唐、宋以来，对外贸易除去民间自行贸易(颁布关禁后称之为“走私”)外，多由官府特设机关强行代理，而真正的交易者确是由牙行引见的华蕃双方，牙行凭借对市场行情的了解与高超的交易技术评定货价，介绍卖方，维持市场秩序，主持交易公正，并在官府“抽分”后收取“行用钱”(“牙钱”)，官、民两便，此即所谓博买制度，自唐至明，因袭不衰。但清代情形略异，外商来华贸易，须与政府特许之公行进行联系，一切事务均由公行代为居间，康熙五十五年，清政府在广州十三行基础上建立了公行制度，行商成为“中国政府承认的唯一机构，从中国散商贩卖的货物只有经过行商才能运出中国，由行商抽一笔手续费，并以行商名义报关”[17](P189)。公行制度与传统之博买制度看似相同，实则有异，其最重要区别即在于：行商由民间之自由或自治性的商人组织转换成了特权性商人阶层并最终演变成为具有封建性、买办性的特殊商人，垄断市场，合“法”牟取暴利，此类一般商人难以获取之特权在民间经济生活中遭遇强烈的抵抗，民间相关商人组织甚或士绅阶层为获取该类利润并占有市场，纷纷派遣家族子弟、门生干仆修习相关知识与技能并与外商签约，或直接相遇买卖，或代为居间，或受雇外商，旨在规避清廷法律，间接从经济领域与朝廷特许之行商展开竞争并最终获胜。应该说，近代买办制度本身是具有一定知识与技能的民间主体冲决封建特权的结果，也是传统智慧财产领域权力与权利斗争的绝妙历史注脚。
三、利与义
传统儒学对利与义的道德性界定以及知识界主流话语圈对重利轻义行为力加贬斥直接影响着智慧财产的价值选择。
清儒叶德辉在分析版牒垄断性经营时认为：“窃谓此等括帖之书，本无关于功令，当时干人们下，不过意图垄断渔利，假官牒文字以遂其罔利之私。此亦自来书坊禁人翻雕己书之故智也。”[18](P37—38)既名为“故智”，是知传统民间对智慧财产之普遍重视态度，但叶氏反对智慧财产之垄断性权利，其理由有二：一是该类权利是否得到保护并不影响作品本身之社会效应(“无关于功令”)；二是著者与书坊之所以要求保护其著作权或出版者权，纯粹是为了垄断渔利，有损道义。此类道德性贬斥构成传统智慧财产文化之主流，就智慧财产之保护角度而论，其消极影响远大于其积极效应。详言之，思想层面使智能财产相关权利人在寻求法律或习惯法保护时遭遇一种道德窘迫和人格萎缩感，大大削弱了智慧财产保护之心理动因；制度层面导致了中国数千年来未能也难以开发出独立而完善的成文化智慧财产保护机制。所幸的是，儒家权威话语并未阻断智慧财产保护之路，智慧财产及其保护在民间固有文化领域获得了勃勃生机。以今日之著作权为例，至迟始于宋代，书家刻书，必出著者之名，以示尊重，亦藉以邀利求富。尤为可观者在于，书家每于书册之中镌刻梓者、刻写者、绣像者、选辑者等姓名与堂名，并于显明位置标注“权利声明”，享有官府保护特权者于书册重要位置翻印官府文牒以示郑重和权威。叶德辉校书秘阁书籍时，“每见宋板书多以官府文牒翻其背印以行，如《治平类编》一部四十卷，皆元符二年及崇宁五年公私文牒笺起之故纸”[18](P165)，是知自宋代以来相关智慧财产于民间之发达程度及其受重视程度。今日所谓“版权页”，于传统中国书籍印刷业中至为习见，古代书籍装帧中所谓“册页”，封面内多有一页空白，名为“护页”或“副页”，亦即今日之“飞页”或“扉页”，护页之后，单列一页用以题写书名、撰者姓名、雕版人地点、姓名以及编辑者、装帧者、校对者之姓名，相关书籍甚或有权利声明，与今世之版权页从形式到内容及至其功能并无二致。以著者所辑史料，如明宣德九年尊德堂刻《增修附注资治通鉴节要续编》十卷，卷端下有题著者、刻者、发行者姓名之双节牌记：“宋礼部员外郎兼国史院编修官臣李焘编，书林增人音释批点校正重梨，宣德甲寅朱氏尊德堂印行。”又如大连图书馆藏明代杭
州李氏刻《月露音》四卷，每卷卷首所题辑者不一，卷一为“沛国凌虚子汉瞻父辑”，卷二题“西方美人浮筠氏辑”，卷三题“武襄王孙凤章甫辑”，卷四题“西湖小谪仙房陵氏辑”。前有清余居士《序》，静常斋主人《凡例》。兰引封面题“静常斋藏板不许翻刻”字样，封面右下角钤一朱文长方印，文说：“杭城丰东桥三官窑巷口李衙刊发，每部纹银八钱，如有翻刻，千里究治。”[13](P109—124)上举二例足以证明如下两点：其一，除官方进行特权保护之部分智慧财产外，民间对智慧财产保护意识相当发达，其中，名利兼收是智慧财产保护的最根本原因也是其最终结果；其二，官方特权性保护自不待论，民间之智慧财产自力保护行为从宋代开始业已形成相当规模并在习惯法上取得极重要地位。换言之，官府对待民间智慧财产保护之习惯法的理性态度是认同其效力，表面上看来似乎是官府对民间习惯法的优容，实则是迫于情势对习惯法的明智妥协。
但自另一层面观之，官府立法、司法与习惯法领域并非一味放纵智能财产领域之垄断渔利行为。相当程度上，“利”还必须受到“义”的约束。自官府立法、司法角度而言，官府对相关著作之刊布发行仍有严格限制。凡涉科举、医学、史学、律文、文化教育等著述所受限制最为常见。史学著作一般是“奉敕编撰”。文化教育类专业用书国家也慎之又慎，恐误正学。故历代官府多垄断雕印，如宋代雍熙三年敕准雕印许慎《说文解字》一书，中书省牒文载皇帝之敕令序官雕之由云：“许慎说文起于东汉，历代传写，伪谬实多，六书之踪，无所取法。若不重加刊正，渐恐失其源流。爰命儒学之臣，共详篆刘之迹，……商榷是非，补正阙漏。书成上奏，克副朕心，宜遣雕镌，用广流布。自我朝之垂范，俾永世以作程。其书宜付史馆，仍令国子监雕为印版，依九经书例，许人纳纸墨价钱收赎，兼委徐铉等点校书写雕造，元令差错，致误后人。”[18](P38)至若科举书籍，官府监督力度更强。如明代嘉靖年间，书坊营利求速，专雕科举应试之书，及至割裂古籍，舛误百出。故官府出面强行干预。明嘉靖十一年建阳刻本《周易经传程朱传义》末页刊有官方牒文木记，严禁将“五经四书士子第一切要之事”射利。盖其时书商将应试之书“改刻袖珍等板”，以致“款制褊狭，字多差讹”，故建阳府拘各刻书匠户到官，给发正版经籍一部，“严督务要照式翻刻，县仍选委师生对同，方许刷卖。书尾就刻匠户姓名查考，再不许故违官式，另自改刊。如有违谬，拿问重罪，追版划毁，决不轻贷”[13](P131—132)。
自民间习惯法而言，民间经济行为本身须受商业性道德约束，必须遵守相关行业规范或其它习惯法规范，而行业规范或其它习惯法规范中，趋利必以义，禁绝见利忘义之极端行为。作为中国文化精英之书画作品，历代仿摹牟利者不在少数，如晋时王羲之书名遍天下，南齐王僧虔指责“康昕学右军草，亦欲乱真，与南州惠式道人作右军书货”。唐李怀琳仿前人法书作品，均落他人款识，时人斥之为“假他人之姓名，作自己之形状”。
作者简介：刘云生(1966—)，男，四川绵阳人，西南政法大学民商法学院副教授、副院长，法学博士，主要研究方向为民法哲学、民法史学。
①以工商业技术与经营为例，清代无锡王氏家族之治锅技术为他人所得，两姓“相约煎油满锅至沸度，沉秤锤于锅中，孰引手取出，即世其业”。后王姓店役舍命取出而亡，该项技术遂为王姓垄断，详许珂《
清稗类钞》第十七册“工商类”；又如北京红果(山里红)，本为山东两姓同时制作，为求垄断，清乾隆时两姓相约：“设饼撑于此，以火炙热，有能坐其上而不呼痛者，即归独开。”某姓主人解衣盘坐，须臾倒地而亡，以生命为代价夺得独占权，详《清朝野史大观》卷12。
(感谢导师何勤华教授的支持与鼓励，感谢西南政法大学知识产权中心张玉敏教授的砥砺与关怀。)
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(责任编辑 朱春玉)