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       [摘 要]中西方法律中都有关于容隐制的具体规定。容隐制乃是“缘人情而制”，日常生活中的容隐现象具有普遍性。容隐制的确立，既是对人类感情的尊重，又是对生活实情的顺应。而大义灭亲的行为由于违背“人情”，并不具有可行性。
       [关键词]容隐现象；容隐制；情感
       [中图分类号]B241.9　[文献标识码]A　[文章编号]1671-881X(2008)02-0168-05
       作为中西方共有的一种法律建构，容隐制体现着一些人之为人的基本观念。这些观念从本源处回应着生活中容隐行为的普遍性，并最终促成了法律上的相应建制。为此，需要首先追问的就是：生活中的隐何以可能，或者说，隐是如何发生的?通过对日用伦常中的容隐现象的解读，本文揭示出容隐行为之所以普遍发生的本源情境，并由此出发，进一步探讨了容隐的法律建制何以可能的问题。
       一、容隐制的概况
       亲属容隐观念及其法律建制，并不为某个国家、某一文化传统所特有，而是中西共同存在的一个较为普遍的现象。下面作简要列举说明之。
       (一)中国的容隐制
       中国容隐之观念最初的明晰表达，出自于《论语·子路》中的“子为父隐，父为子隐”。自汉律始，容隐制历代沿革，容隐范围不断扩大。汉律有限于父子、夫妻、祖孙之间的“亲亲得相首匿”，唐律有更为宽泛的“同居相为容隐”，而明律、清律更有了将外姻亦包括在内的容隐规定。由于中华法系是典型的礼法合流，所以其容隐制体现着尊尊、亲亲的特质。亲属之间的容隐并不是“可以隐”的权利，而是“必须隐”的义务。亲属问若是不隐或主动告发，就是违背法律而要受到制裁。在清末民初移植西法、建构六法的过程中，礼法合流走向礼法分离，而容隐制逐渐突破了等级建构，转而与近代的平等、权利等观念相结合，并逐步取得了体现近代精神的新的建制模式。于是，“亲亲相隐”被进一步表述为：为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据者不罚；放纵或便利亲属脱逃者减轻处罚；为亲属利益而伪证及诬告者免刑；为亲属顶替自首或顶替受刑者不罚；为亲属销赃匿脏者免罚；任何人有权拒绝证明亲属有罪；等等。另外，我国台湾地区现行的六法体系，亦有与此相似的规定。
       (二)西方的容隐制
       早在古希腊时期，西方就有容隐观念。针对欧绪弗洛告发其父杀人这一行为，苏格拉底指出：“普通民众肯定不会深明大义。我想，任何普通人都不会认为控告自己的父亲是对的。”而欧绪弗洛对此亦表示赞同：“我向天发誓，你说的对，苏格拉底，只有大智者方能如此。”不管苏氏是否非难了欧氏的告父行为，但从他们都认同的普通民众对此事所持有的态度来看，那时显然是有容隐观念的。在古罗马法中，有关容隐的规定就很明显了，如：未经许可而告父者，任何人可对其提起刑事诉讼；不得令亲属互相为证，等等。
       到了大倡权利、平等的近现代，西方容隐制的相关规定均明显体现了这些精神。如1810年的《法国刑法典》、《德国刑法典》规定：知晓近亲属犯罪而不告发、为亲属做伪证、帮助亲属逃脱等均不受处罚。再如现行《法国刑事诉讼法》第335条、1994年《德国刑事诉讼法》第52条均规定：近亲属可以拒绝作证；即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪；证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题。再如《德国刑诉法》第68条、《意大利刑诉法》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问，法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。
       与以上列举的大陆法系相比，英美法系虽然在容隐亲属之范围、容隐行为之范围上有了大幅缩减，但依然有容隐制的存在。如在同属于英美法系的英、美、印度等国的法律中，尽管亲属问的互相包庇隐匿一般情况下均要受罚(个别情况包括其他亲属)，但夫妻互匿则可免刑。
       (三)中西容隐制的异同
       就容隐制来说，若是将其义务性表述为“必须隐”，将其权利性表述为“可以隐”，那么，就中国的容隐制而言，其在古代十分强调义务性，而在近现代只是由于大量移植西法才体现出权利性；西方古代容隐制虽也曾有义务性的表现(主要是古罗马法)，但一般(尤其是西方现代法)比较强调权利性。所以，尽管可以笼统地说，中西容隐制在古代都有义务性的体现，而在近现代都有权利性的表达，但中西差异仍然是不可否认的。而若是将中国古代法与西方现代法对举来看，这种差异必然更加明显。不过，中国古代与西方今世的不对称对举作为一种比较话语虽无不可，但某些人可能会以这种差异为由，得出中西容隐制只是表面相似而实则是完全不同的两种制度的结论。这个结论及其论据是不足以将二者区分为两种不同的制度的。
       亲亲相隐作为一种观念，容隐制作为一种法律建制，二者的不同显而易见。就观念与法律的关系而言，观念先行于法律建构，而法律总有其背后的观念支撑。义务性与权利性乃是中西容隐制各自的立法观念与原则，但是，在义务性的必须隐与权利性的可以隐之先，尚有两个具有层级性的问题需要回答：第一，容隐制因为什么和为了什么而立，与容隐制依据什么观念和什么原则而立，并不是同一个层面的问题，且前者较后者更为根本。这也就是说，首先要解决容隐制是如何可能的问题，其次才是容隐制应该依据何种观念与原则而立的问题。第二，容隐制是何以可能的，与生活中的隐是如何可能的，或者说，是如何发生的，亦非同一个层级的问题，且后者较前者更为根本。生活中首先有容隐行为的发生，其次才会有法律上的相应建制。虽然容隐制的建立既顺应民情，又引导民情，但无疑顺应民情才是在先的。
       在这两个问题中，第二个问题无疑是最为本源的。生活中容隐的发生在先，法律上相应的法律建制在后。先有隐“情”，之后才能有“必须隐”与“可以隐”的区分。所以，中西容隐制在立法观念与原则上虽有不同，但却都回应着生活中容隐行为的发生。由此，中西容隐制的不同恰恰是表现上的不同，它们实际地共同对应着一个普遍性的、本源性的问题，此即：生活中的隐是如何可能的。而这就要求我们在解释容隐制之前，首先要对生活中的容隐现象解读一番。
       二、对容隐现象的分析
       中西容隐制既然皆是本于生活这个源头，那么，自然可以说容隐制是古今中外普遍存在的一个制度。尽管存在的未必就是合理的，但针对如此普遍的一个现象，显然不能再像过去那样给它扣上一顶“封建”的帽子扔掉了事。不过，由容隐制引发的争论话题也有很多，如：情与法，人治与法治，私与公等等。综观这些争论，其根本点无疑在于如何在情与法之间做出取舍。对于容隐制，反对者一般认为容隐制是屈法伸情，而赞同者则认为，容隐制乃是法律对于亲情的认同与尊重。孰是孰非?如前所述，容隐制作为法律建制，其普遍存在所反映的乃是生活中容隐现象的普遍性。由此，探讨亲属容隐制，应该追溯到两个更具根本性的问题上：(1)亲属相隐为什么会普遍发生?(2)亲属相隐具有怎样的发生结构?
       (一)情为何物——亲亲相隐何以会普遍发生
       亲亲相隐当然是一个亲情事件(情事)，但问题在于，怎样解释这“情”才是恰如其分的?一般而言，
       无论是赞同者还是反对者，几乎都将容隐现象置于情与法之间进行解释。但是，这样的解释都有些错位。因为，在情与法对举中的“情”，与将容隐现象视为情事的“情”，所指的并不是一回事，此“情”已非彼“情”了。作为情事或者事情，容隐现象乃是本源性的生活情感的自然流露；而在情与法的对举中，情更多的时候指的乃是道德情感。本源情感与道德情感并不是一个层级的事情。
       为什么说容隐现象的实情就是本源性的情事或事情?这要基于对下面这个问题的解答：情为何物?“问世间情是何物?直教生死相许”，对于元好问《迈波塘》中的这两句词，人们通常的意见是，前句乃是追问“情是什么”，而后句则是对此的解答。但问题是，情并不能在诸如“情是何物”似的定义性追问中得到说明，因为情不是什么东西(某物)。但是，为什么人们大都认可这个似是而非的定义，并总能从中把捉到情的真意呢?其实，这恰恰源于人们对于情的一种本真领会，而这种领会先行于任何对情的定义，所以，在读到“直教生死相许”时，人们往往会心有戚戚焉。其实，这两句词只是对情的一种描述性阐释(而非定义)，因为“直教生死相许”恰恰道出了人们对情的本真领会方式。何以见得呢?苏轼有一首《江城子》，这首词是苏轼在其原配妻子死去整整十年后的悼亡之作，虽然阴阳相隔已茫茫十年，但他却以一种“生死相许”的方式诠释着他对“情”的领会，而这种领会很好地体现于该词首句所讲的“十年生死两茫茫，不思量，自难忘”中。“不思量”说的是什么?对于“情”，不用思虑、打量，它自自然然、原原本本地就让人牵挂着了。所以，“不思量”指引着这样一种实情：情不能被作为对象来思虑与打量，人们只能在“不思量”中才能“情不自禁”，进而才能“为情所困”，乃至于“生死相许”。这里的“相许”乃是说有情人互相把自己允诺给对方，而这种允诺当然不是主客对峙下的现成化给予(如：我要把心掏出给你看，等等)。
       以上对情的阐释，似乎只针对情人而言。其实，生活中的本源情感，可以显现为夫妇间的情爱之情、父子问的慈孝之情、兄弟间的手足之情等等。他们之间的情都是“爱情”，都是有情人。而容隐现象所流露的情，与此情此境颇为相通。在《论语·子路》中，孔子曾将“子为父隐、父为子隐”解释为一种“直”，可谓切中了情的本意。与“直教生死相许”之“直”一样，父子相隐之“直”流露出来的也是人的真情。相隐是相许的一种方式，由相许而相隐，由相隐而相许，容隐之“直”显现的正是有情人之间不思量而相隐、情不自禁而相许的“生存本能”，表现出的乃是一份自自然然、真实无妄的爱情。因此，容隐之“直”即指直接(不思量)，又指真实，而容隐现象的“事情本身”既是情事，也是实情，即“真实的就是生活情感，生活情感就是真实的，是一回事”。由此而言，容隐现象的普遍发生，实乃根源于人之真情实感的“直”接发动。
       (二)情有差等——亲亲相隐发生的结构
       我从哪里来?我由父母所生养，“子生三年，然后免于父母之怀”(《阳货》)。由此，任何一个我，在作为法律上的自然人出现之前，都是首先被生活情感给出的。我是谁?我总是有所从出，有家庭，有父母，有姓名。我是有所归属的，因有亲而有所属，因有属而有所亲，而亲属关系在血缘上的生成总是先于法律上的认定。可见，我从本源处乃是被某份亲情给出的，我乃是归属于它的，并由此而从属于某个特定的亲属系统。在《说文》中，“亲”被解释为“至也”，“属”被解释为“连也”，可见，亲属之间的相连乃是至连，是最为紧密的，在本源的层面上，其他关系都无法与亲属关系相提并论。
       亲属之间关系的紧密性有两个表现：不可选择性与不可替代性。人不能选择他(她)的出生，而亲属关系乃是由(出)生(存)活决定的，因而也是不能选择的。亲属的不可选择性，还表现在我无法剪断或脱离这种关系，即便是大义灭亲者、亲属之间恩断义绝者，也不过是形式上的划清界线而已。正是由于这份关系的不可选择性，这份亲情对我来说就是不可替代的、独一无二的，而我也会从骨子里格外珍惜它，生怕它受到伤害。有学者曾将隐亲行为视为“紧急避险”，而容隐某个犯罪亲属应被看作是容隐者的正当防卫，此说可谓切中了个中真意。所以，当我的一个亲属犯罪了，我可以拒绝作证，甚至不惜为他(她)寻求庇护，乃至于为其顶罪自首或受刑，因为，作为我的亲属，他(她)的受罚很有可能将使我无所归属。由此可见，相隐是一种相许，也是一种相属。
       在这种由不可选择性、不可替代性的亲情所构建起来的关系中，我与亲人之间有一种相依为命的归属感。而随着关系构建中可选择性、可替代性的增加，这种归属感一般也会逐步减弱，乃至最终消失。比如，在一个关系稍疏或非亲属那里，我是否依然会有这样的归属感?恐怕就未必了。同样，容隐现象实际的发生机制，反映出来也是这个道理。一般来讲，对于近亲、远亲与非亲，在做是否为之容隐的决定中，情的影响因子逐步减少，而义、利或其他因素的影响因子则会逐步增加。比如：若是我的一个近亲犯了罪，我多半会不假思索地“直”接为他隐匿；但若是一个与我关系一般的人(远亲、朋友)犯了罪，我就没有那么“直”接了，因为在此情况下，我有时间可以从容地、理智地对此事思量一番，之后再选择是否隐匿；而若是一个与我非亲非故之人(常人、非亲属)犯了罪，我更加会三思而后行了。
       可选择性与不可选择性，可替代性与不可替代性，显现出来的正是情的差等性。对于不可选择、不可替代者，既然没得选择了，很可能要孤注一掷；而在有选择空问、有替代方案的情况下，我就可以从容面对。儒家讲“爱有差等”，所遵从的也正是本源情感的差等性原则。比如，儒家讲为仁要“能近取譬”，这个近，首先就是指情感上的亲近，其次才是空间上的接近。解蔽或澄明我的仁爱之心，必须从亲情这个源头活水处人手，因为对我而言，爱亲乃是不学而能、不虑而知的良知、良能。儒家也讲“泛爱众”，只是强调从爱亲做起，“立爱自亲始，教民睦也”(《祭义》)。
       如此，容隐现象发生的结构可简述为：本源情感有着差等性的天然区分，所以，对于我的某个犯罪的近亲、远亲或非亲，由于可选择性、可替代性的逐步增加，我的归属感逐渐淡化，紧迫感与责任感也随之弱化。于是，在做出是否容隐的选择的过程中，亲情的影响因子逐步减少，而义、利或其他因素的影响因子则逐步增加，由此，我会逐渐趋于冷静地、理性地对待这个犯罪人。
       三、对容隐制的分析
       生活中容隐现象的普遍发生，促成了法律上的相应建制。本节将从法律建制的角度出发，集中探讨这样一个问题：为什么要设立容隐制?对此，下面尝试从正反两个方面进行解答。
       (一)正面的解释——缘人情而制
       “法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”(《刑德》)这里的“人情”既指人之情感，也指人之常情、实情。而容隐制的确立，乃是对人情的尊重与对事实的顺应。
       亲情对我而言是不可选择的、独一无二的，因而也是不可或缺的。所以，对我而言，亲人总是比非亲人蕴含着更多的意义。在本源的层面上，亲人并不是说先有人后有亲，恰恰相反，亲人是被亲(情)给出
       的，“亲”比“人”更原始。因为我原初地归属于某份特殊的情感，并由此而成了这个圈子中的一个家属(亲属)。家属意味着什么?我归属于某个家。但这种归属感并不能首先在器物上得到满足，所以，家首先不是居室或家具，而是亲人之间关系的相互勾连。比如说，我的家人在哪里，我的家就在哪里。由此而言，我归属于某个家，并不是说我归属于某些实物，而是说我归属于某种关系。我对家的归属感，同时也是一种认同感。尽管我在外人那里也能得到某种认同，但一般而言，家人对我的认同更为原始、更为纯洁，因而也更加不可或缺。比如不管我如何无才无德，我的家人总是能鼓励我、不放弃我，等等。
       与此相应，既然我归属于某种亲情关系，而这种关系又要靠家人来维持，那么，家人因犯罪而被捕或受罚，带来的必然是归属感、认同感的缺失。所以，对我来说，容隐某个犯罪亲属是很“直”接的、很自然的事情。在亲属之间，相隐恰恰是相许、相属的一种形式。据此而言，法既然是缘人情而制，而维护亲情又是人之常情，那么，容隐制的设定自在情理之中。
       (二)反面的解释——大义灭亲不具有可行性
       大义灭亲之所以不具有法律上的可行性，或许主要出于以下考虑：第一，何为大义?表面上看，灭亲是为了维护大义，是因公废私，但问题是：怎么能保证灭亲者果真是为了大义?而且，既然爱亲是爱人的起点和生长点，那么，一个人可以忍心不爱其亲，何以能够保证他会为了大义献出他的爱心?正所谓“不爱其亲而爱他人者，谓之悖德”(《圣治》)，无情则无义，真正的大义也要从爱亲这个原点上生发出来，因为爱亲是爱人的最为原初、最为可靠的生长点。容隐乃是容忍，而若是灭亲都能忍心而为，那么，是可忍，孰不可忍?第二，大义灭亲无期待之可能性。究竟可以期待多少人为自己的亲属有罪作证，并且不做伪证?大义灭亲经常被视为一种英雄似的行为，不过，这种事情在实际生活中并不多见。对于这种只有少数人才能达到的“境界”，显然不能在法律上作为一个普遍化的硬性要求，而既然很少有人愿意为亲属之有罪作证，执法者若是为了取证而严加拷问，带来的必然是“变相株连”的恶果。第三，大义灭亲的情感两难。灭亲乃是灭情，因为选择灭亲毕竟有悖于亲情，所以，在准备灭亲时，灭亲者要承受情感上的自我煎熬。不过，随着某个灭亲事件的结束，该灭亲者所背负的灭亲之名却永不可逃。因为灭亲者虽然能够获得一部分人的赞许，但更多的时候则会遭受到人们的质疑：本是同根生，相煎何太急?由此，灭亲者终将在情感上被人们(尤其是其亲属们)“敬”而远之，这是来自于外界的情感责难。既要忍受自责，也要承受外界压力，直面这种情感两难，灭亲者情何以堪?
       其实，容隐制的最终确立及其长期存在，乃是亲亲相隐与亲亲相告之间博弈的结果。一项立法必然以维护社会秩序为出发点，否则此法绝非良法。那么，在亲亲之间，相隐与相告哪一个更有利于维护秩序?亲亲相隐合乎人的性情、合乎人之常情，而亲亲相告会带来什么后果?亲亲之间互相揭发，带来的究竟是秩序还是混乱?所以说法律上允许容隐，虽然势必会引发“鼓励”亲亲相隐的副作用，但较之于由强迫亲人相互告发而来的副作用，更加有利于秩序的维系。
       综上所论，从立法的理由来看，容隐制既是缘于人情而制，也是有治于人情。“缘于人情而制”说的乃是，本源情感既然是人的创生处，那么，容隐就是容忍，而灭亲则是灭情，由此，出于维持秩序的利益博弈，法律也只能尊重而不能有悖于这样一种实情，否则，防民之情甚于防川。“有治于人情”说的乃是，本源情感虽然不可逆但可顺，虽然不可堵但可导，由此，法律可以通过顺导人情而有治于社会。无论是情制，还是治情，容隐制都不仅没有背离其维护社会秩序的初衷，而且由于它从根本上尊重了人的本源情感，从而恰恰能够更为有效地实现其维系秩序的长远目标。
       (责任编辑　严 真)