［读书短札］有关“脚注四”的一些补充
作者：谢仰光
《读书》 2006年 第01期
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《读书》二○○五年第九期任东来有关美国宪政史上的“脚注四”的文章(《改变美国宪政历史的一个脚注》)，介绍了脚注四的历史背景、含义和作用;这里再对其写作经过稍做补充。
尽管整体上斯通倾向于司法克制，但他一直关心这样一个问题:对涉及秩序和自由之核心的那些立法，是否也应取同样的克制态度？在卡罗琳一案中，他等到了表达其这一担心的机会。不过，这个案子仅仅涉及对商业的规制，是有关经济的立法，而转向后的最高法院已经处理了数个此类案件，很难再有供法官发挥的多大余地，因此这其实并不是一个“好”机会。但斯通仍下决心要提出他对上述担心的想法。这样，就有了美国宪政史上这一最有名的脚注。
该脚注先由斯通的助手勒斯基(Lusky)起草。勒氏后曾任哥伦比亚大学法学院教授。这一草稿在大法官中传阅，首席法官休斯(Hughes)写信问斯通，对涉及“权利性质”的立法，是否应有不同的“考虑”，因为他一直更关注此一问题。休斯建议说，那些在宪法中有明文规定的权利(比如权利法案)，值得司法的更多关注。斯通复信称是。由此，脚注中又加上了有关特定权利的措辞，后来成了定稿中的第一段。不过诡异的是，后来的案件中，休斯似乎反对这一想法，倒是斯通于“优遇的自由(preferred position of freedoms)”这一思路的澄清颇为致力。除此之外，定稿与草稿大体相同，即明确提出了“政治过程”和“少数人歧视”的理念。经斯通最终的修改，脚注四成了现在的模样。
再有，脚注四写作时的国际背景或许也是值得注意的:那时在欧洲大陆，正是纳粹和法西斯主义“横行”的时候。