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       在《凭什么独立的法官比民选政客更有权威？》（《读书》二○○三年第十期）中，我试图接着美国宪法学教授麦德福的话题，谈论法官的智慧和经验的重要性。麦教授在面对中国法学新锐强世功博士“反多数难题”的诘问时称，“法官们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”。对此，我补充说，这样的智慧当然是一种知识，但却是一种来自经验，而不仅仅是书本的知识。“没有比美国人二百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。而那些以维护宪法为己任的大法官们，正是在总结前人丰富的法治经验上，获得了灵感和智慧。”
       这一表述虽然不错，但却过于空洞，有些华而不实。在本文中，我力图从美国最高法院一份判决书的一个脚注来说明我的观点。这个注释不仅充分展示了大法官基于经验的智慧，而且它在一定程度上甚至改变了美国宪政的历史。一个小小的脚注，能够改变一个国家的宪政史，不论是对撰写判决书时从来不需要脚注的中国法官来说，还是对撰写学术论文时很少注意引文规范的中国法律学者来说，简直是个天方夜谭。这个天方夜谭就是一九三八年美国联邦最高法院对“美国诉卡罗琳产品公司案（United States v. Carolene Products Company）”判决书的《脚注四》 （Footnote Four）。
       此案涉及到一项联邦立法，它限制一种混合奶的跨州销售。卡罗琳公司认为这一法律违背了宪法第十四条修正案中“正当法律程序”条款，剥夺了公司的商业自由权。如果此案发生在一九三七年之前，美国联邦政府必败无疑。因为那时的最高法院，是保守派的天下，并以司法能动主义的姿态，保护自由放任的市场行为，抵制罗斯福新政对经济的干预和调节。可是现在，在经历罗斯福扩大最高法院计划的威胁和一位保守派大法官（罗伯茨）的及时转向之后，最高法院发生了根本性的转向。主要表现在，彻底放弃并全面否定美国镀金时代形成的司法观念：政府的经济立法必须受制于宪法的严格检验。因此，在卡罗琳案的判决书中，最高法院的斯通大法官（Harlan Stone, 任期为一九二五——一九四六）在法院的多数意见中指出，判决与州际商业相关的案件时，最高法院应该认可立法者制定规制商业活动的法律时所依赖的“知识和经验”；如果不缺乏这样的“理性基础”，就不应该宣布这些立法违宪。这一表达的内在逻辑是：既然法院里的法官们高高在上，不受民意制约，与现实的社会经济保持距离，因此，他们不大可能比议会中的民意代表更多地了解社会经济的现实运作，也就没有资格指责各级立法缺乏“理性基础”。因此，结论自然是，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。如果仅仅是这样的判决，这个案件可能早已被人遗忘，因为，在有“一九三七年司法革命”之称的几个重大判决中，最高法院已经在司法实践中提出了这一原则。
       这一判决之所以成为经典，完全是因为斯通在上面的陈述之后，加了一个看似不起眼的脚注，它是在整个意见书中的第四个注释，故名。就是这个未雨绸缪的注释，不仅使这一判决成为法律智慧的经典，产生了巨大的影响，而且也激发出众多的法学研究成果。这个注释试图说明，司法克制的假定并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。对这三个例外，司法非但不应当克制，恰恰相反，还需要更积极和严格的司法审查。这个注释并不长，但是很拗口，目前所见的两个翻译（《宪法决策的过程：案例与材料》，上册，中国政法大学出版社二○○二年版，411页；《我们人民：宪法的根基》，法律出版社二○○四年版，86、91页）非常晦涩，词不达意，很难看懂。我试着重译一遍。为了容易理解，我斗胆添加了一些字，并用方括号标识:
       当立法从表面看受到宪法所特别禁止，诸如为前十项修正案所禁止时，推断其合宪性的范围可能更为狭小；当这样的立法也在第十四条修正案的[禁止]之列时，它同样也被认定是特别的[禁止对象][随后给出两个先前的判例]。
       现在没有必要考虑，那些限制政治进程的立法——这一进程通常被期望能够取消令人讨厌的法律，在第十四条修正案一般性禁止的情况下，是否要比其他绝大多数类型的立法受到更为严格的司法审查[随后就限制表决权、限制信息传播、限制政治组织、限制和平集会等四个问题，给出了十个先例][言外之意是，应当受到更为严格的审查]。
       我们也不必去探究，同样的考虑是否要纳入到针对特定宗教的[给出一个先例]、或者涉及来源国籍的[给出三个先例]、或者种族上的少数族群[给出两个先例]制定法的审查；不必去探究歧视分散的和孤立的少数群体是否是一种特殊情形，[因为]这些立法往往严重地削弱了那些通常用以保护少数的政治进程，[因此]它们可能相应地要求更为透彻的司法追究。（a corresponding more searching judicial inquiry）[给出两个先例]言外之意，必须考虑。
       在当时特定的背景下，这个注释可谓不同凡响。因为那时最高法院刚刚摇身一变，放弃保护雇主经济权利的司法能动主义，转而对国会和各州立法机关调控经济的立法采取司法克制态度。因此，在坚持司法克制的同时，斯通提出司法可以对某些立法进行严格审查的观点，就有点逆历史潮流而动的味道了。或许正因为如此，斯通自己也感到底气不足。从上面拗口的表达中可以看出，他所用的语气与其说是不容置疑，毋宁说是小心翼翼。他似乎只是在暗示，在特定情形下，可能仍然需要严厉的司法审查。
       如果用通俗的语言来解释斯通的注释，那就是司法克制有以下三个例外：其一，明显违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。
       这无疑是一种全新的表述。其重要意义在于，它提出了对于不同类型的立法需要适用于不同程度的司法审查。通常说来，同样情况必须得到同样的对待是法治的一个基本原则。可是，斯通的注释却明确提出，产生于同样程序的立法，因为其涉及的内容不同，司法部门应当采取不同的对待方式。具体说来，法院对国会的经济调控（主要是州际商业）立法，遵从立法机构的判断；对待非经济立法，则应加以严格审查。这种区别对待立法的司法审查态度后来逐渐发展成为美国宪政史上著名的“双重标准（double standard）”原则。
       显然，这种双重标准破坏了传统意义上司法克制的内在统一性。因此，在上世纪五十至六十年代沃伦法院掀起一场权利革命风暴之前，斯通的这一看法并没有受到广泛的重视。当时的主流司法观念是司法克制，其旗手就是著名法律家、哈佛大学法律教授法兰克福特。在此案发生半年后，法兰克福特被罗斯福任命为最高法院大法官。这位学院派法律人认定，既然司法不应该推翻立法对社会和经济事务的干预（在这一点上，他继承了他的恩师布兰代斯大法官和他的偶像霍姆斯大法官的司法自由主义传统），那么，同样道理，司法也不能推翻限制言论自由和结社自由的立法，不能推翻维护对弱势群体实质性歧视的立法，除非立法部门的做法从程序到内容都是完全不合情理的。因为法律的内在一致性要求司法对立法的遵从是普遍性的，而非有所区别的。这就是为什么这个政治上的自由派，美国最著名的民权团体“美国公众自由联盟（American Civil Liberty Union, ACLU）”的创始人，在其二十三年的大法官生涯中，顽固地坚守司法克制的立场，并在四十至五十年代一系列涉及国家安全与个人自由、爱国主义与个人信仰等案件中，无一例外地支持立法机构的压迫性立法，默认了麦卡锡主义的歇斯底里的破坏基本人权的行为。
       法兰克福特的司法克制观，反映了十九世纪末到二十世纪最初几十年里美国社会中知识分子倡导的进步主义思潮。这些自由派知识分子认定，当司法否决被立法部门大多数人认可的法律时，司法审查违背了民主的观念。这也就是所谓的“反多数难题”。但是，斯通的《脚注四》，通过引入双重标准，在一定程度上化解了“反多数难题”， 使之成为一个只有理论意义而没有多少现实意义的命题。因为在斯通等大法官看来，《权利法案》是《独立宣言》中三项天赋人权（生命、自由和追求幸福）的具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在国旗致敬案（West Virginia State Board of Education v. Barnette, 1943）中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”
       显然，在涉及到《权利法案》的司法审查问题上，根本无所谓“反多数难题”。但是，《脚注四》中，后两种例外的情形也需要严格司法审查的观点，在相当长的时间里，没有被大法官接受，因为这里的的确确存在一个反多数的难题。在接受了上世纪三十年代保守派司法能动主义不得人心的教训之后，美国的大部分大法官接受了这样的观念预设：由法院来审查立法（多数人意志的体现）的愿望明智与否，既不必要也不恰当。虽然可能会有恶法存在，但应该通过政治程序来取消恶法。但是，斯通的脚注却在暗示，当恶法本身就是用来限制甚至斩断一些受害的个人或团体有效进入政治程序时，如何能够指望恶法会被取消呢？这样一来，原来的观念预设便失去了存在的理由。
       可以用沃伦法院时代最有名的两个案例来进一步说明这个问题。在涉及州议会选区划分不公的贝克案(Baker v. Carr, 1962)中，最高法院认定：田纳西州议会下院的每个议员，其所代表的选民在人数上必须基本相等；议员的选举必须遵守一人一票的原则，否则便违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。对各州不公平地划分议会选区的做法（乡村地区议员所代表的选民数远远低于城市地区议员所代表的选民数，或者说，乡村地区选民的选票含金量远远高于城市选民），最高法院第一次行使了司法审查权。其理论基础便是斯通《脚注四》的第二段。显然，在贝克案中，你不能指望得益于选区划分不公的乡村议员会主动取消给他们带来无限政治利益的《选区划分法》（恶法），而饱受恶法损害的城市选民因为被剥夺了公平的投票权，自然也不可能拥有足够数量的、能够代表他们利益的议员来帮助他们取消恶法。
       即使没有投票权方面的限制，并假定政治参与的途径是畅通无阻的，社会上的“分散和孤立的少数人群体”也无法通过正常的政治进程来保护自己的利益。因为社会针对宗教、民族来源（这是美国移民社会特有的问题）以及种族上少数群体的偏见，可能会歪曲政治进程。作为这些根深蒂固偏见的牺牲者，少数群体没有能力使用政治进程来保护他们自己。因此，这些少数和弱势的群体需要特别的司法保护，也就是《脚注四》的第三段所指出的，对那些充满偏见的立法，需要“更为透彻的司法追究”。这就为沃伦法院的司法救济提供了一个理论基础，并据此发展出了旨在保护无权无势的少数群体的司法能动主义。在著名的布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka)中，最高法院推翻美国南方各州在教育领域普遍实施的种族隔离的法律。显然，如果最高法院奉行司法克制，遵从南方白人种族主义者制定的歧视黑人的立法，黑人将永无出头之日。
       那么，这些自由派的大法官是用什么样的宪法武器来实现自己“反多数”的神圣使命呢？在这里，后来那些阐释和发挥《脚注四》的大法官，采取了旧瓶装新酒的战术，用镀金时代保守派大法官发明的保护雇主经济权利（诸如契约自由）的“实体性正当程序“（substantive due process）来保护弱势群体权利。本来，美国最高法院的责任主要是审查立法的程序是否正当合理，而不涉及立法的内容。但是，在美国资本主义的镀金时代，为了少数雇主的利益，限制和推翻各州议会在进步主义运动压力下通过的监管经济和社会关系的法律，保守派大法官发明了“实体性正当程序”原则，据此推导出来宪法的实体性正当程序权利（substantive due process rights）。他们论证说，鉴于程序合理的立法也会产生出事实上不合理和不正当的法律，比如，限制最低工时的法律实际上剥夺了雇主和雇员的契约自由这一宪法经济权利，因此，法院有必要对立法的内容进行审查。抛开该原则最初的保护对象不论，就其形式本身而言，的确是对司法审查理论的一大创新，使得后来沃伦法院的自由派大法官，能够暗渡陈仓，巧妙地更换了审查对象，从原来保护雇主的经济权利变为保护弱势群体的政治、社会和经济权利，审查和推翻社会多数或强势团体用民主的形式通过的歧视少数或弱势团体的立法。
       虽然“实体性正当程序”原则从形式上克服了最高法院“反多数”的宪法障碍，但是，它依然面临着这样一个难题：反多数是否就是反民主？如果民主仅仅意味着符合正当程序的多数人统治的话，那么，就必须承认，不论是保守派大法官对有关社会经济立法的否定也好，还是自由派大法官推翻限制政治进程或种族隔离的立法也好，这种司法审查本质上是反民主的。但是，在一个脱胎于中世纪专制社会的现代社会中，太多的人对民主寄予了太多的希望，同时也赋予了民主太多的美德，民主女神可谓是“集三千宠爱于一身”。于是，自由派学者不能不设法论证，自由派大法官为保护少数和弱势群体权利的司法审查，在本质上不是限制民主，而是完善和促进民主。民主不仅应该有程序的价值，更应该有实体的价值。而所谓实体性的价值，就是少数或弱势群体充分的政治参与也是民主的有机部分，代议制的本质是保障所有人的尊严和权利，正义和公正是民主的基本目标。因此，那些限制公民基本权利（如选举权）的法律，制造和强化种族隔离的法律，歧视非主流、处于社会边缘的少数群体的法律，与民主的真谛水火不容。
       就这样，斯通的小小脚注经过后来大法官的归纳演绎，最终成为美国司法审查的一个全新的标准，到沃伦法院时，甚至重新定义了民主的含义。为此，美国宪法学界有人不无夸张地讲，一九三七年以后的历史就是斯通《脚注四》的阐释史。不过，仔细研读《脚注四》就会发现，斯通的贡献只是在最高法院的司法钟摆偏向司法克制的时候，敏锐地指出了司法克制的限度，并从最高法院的近期判决中找出孤立、分散似乎并没有内在联系的十六个先例，将其分成三种类型加以说明。在这里，斯通的确表现出少有的远见卓识。要知道，终其一生，斯通所信奉的也是司法克制哲学。在一九三六年六位保守派大法官把罗斯福所钟爱的《农业调整法》打入冷宫时，就是这位斯通写下成为传世之言的异议：“对我们自己行使权力的惟一约束就是我们的自我约束感，……法院不是必须被认定为拥有管理能力的惟一政府部门。”这一信念一直延续到其生命的最后一刻。一九四六年四月二十二日，他在法庭上重申：“漠视国会行使其宪法权力的意志，绝不是本法院的职能。”（《法官与总统》，194页。商务印书馆一九九○年中译本第180页上对这两句话的翻译均有问题。）话毕，斯通脑血栓倒下，再也没有起来。很难想像，如果不是经验以及由此产生的智慧，斯通这位坚定的司法克制论者会想到要添加这个注释；同样，如果不是经验和智慧，后来的自由派大法官会努力把《脚注四》演绎成为双重标准，并用保守派的实体性正当程序原则对双重标准予以有力的宪法保障。写到这里，我联想到一个传闻：老清华的一个历史学家常对他的学生说，一个历史学者应该做一个“footnote（脚注）”而不是headline（标题）。至少从《脚注四》看来，这一道理对法律学者或许也说得通。
       二零零五年六月八日于南京大学—霍普金斯大学中美文化研究中心
       （Henry J. Abraham, Justices and Presidents: A Political History of Appointment to the Supreme Court, 2nd., New York: Oxford University Press, 1985; 莫顿·霍维茨著，信春鹰、张志铭译：《沃伦法院对正义的追求》（美国法律文库），中国政法大学出版社二○○三年版）