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       近读潘维先生《民主与民主的神话》(《天涯》2001第1期)，很是惊诧。潘先生竟将民主归为“以强权信念为基础”，认为民主只适合素有坚实法治传统的西方文明，而对发展中国家却无实利。所以对于中国，民主发展须让位在所谓“法治”之后。面对如此法治与法治的神话及其对民主的进逼，有必要借《天涯》一隅澄清所谓“民主的神话”、真正的法治和法治的神话的区别。
       此法治非彼法治
       Rule 0f law，没错，是译作法治，但不是潘先生所理解的那样。他的法治应是rule by law，依法治国，挺合乎法治这一中文字面的意思，也大致接近法家的法治理念，即依靠严格的法律来实行统治，如商鞅治下的秦国，或现代版也是潘先生的理想如香港、台湾地区与新加坡、日本等权威主义的东亚模式。尽管更多人曾经热烈讨论其中的儒家背景，东亚模式的传播在1980年代的中国还是催生出所谓“新权威主义”，对法制的强调和威权的集中并未因新权威主义的失败而减弱，反而在1990年代的市场经济转型中得到空前强化。法家意义上的法治神话就这么因意识形态机器和市场经济需要而被再一次复制，一如法家传统经由清律之本诸唐律、唐律本诸汉律、汉律本诸秦律凡二千年未断。至于法治的本义，实在与政治有关，也就是与民主有关，自然噤了许多明白人的口，成了难得糊涂，更令那些热衷于治道的人所乐见了，专业学者的辟清，难免宥于学术圈内。
       那么，法治是什么?法治当然意味着法律的崇高和秩序，法律统治的普遍性，反对无政府状态和冲突。但绝非仅仅如此。否则，纳粹德国对犹太人的屠杀、南非种族主义政府的种族隔离岂不全都因奉“法治”而正当?所以，法制之健全只是法治的当然前提，法治的要义更在于宪政安排的政治制度，包括分权、制衡与经常性、制度化的公职选举，即宪政民主。而所谓宪政，简言之，就是节制公权和保障民权。从其发端始，英国的光荣革命，1789年美国宪法，1793年法国宪法，正是宪政民主安排了法治的政治基础和根本原则。在这个意义上，法治与宪政是没有分别的，甚至可以说，法治即是民主——宪政民主。
       此外，法治还包括公民社会。公民的政治权利与公共空间是另一个最重要的法治目标。在现代民主发展中，公民的权利和政治参与还可以解决或改善法治实践的一系列问题，这些问题，不少都是潘文所提及的，关乎其中所谓“民主的神话”，也与我国未来的政治发展息息相关。
       “法治”vs腐败
       潘文对“法治”推崇备至，似乎全在于他所谓的“法治”最终能够解决腐败问题，对付腐败的效率远高于民主的办法。笔者不否认潘先生提出的解决腐败与公平问题是我国目前的首要任务，并作为政改方向和成功与否的标准，问题在于潘先生的经验证据。潘先生举香港和新加坡为例，说明“缺民主的‘法治’政体”对付政策型腐败非常有效，并且，民主制度也无法减少腐败，比如日本、意大利。本来，潘先生很是不屑“人口众多”国家的代议制民主中的大众参与，可是新加坡蕞尔小国似乎最合古希腊直接民主的条件，怎么也搞不好民主，笔者就想不通了，且按下不表。香港、新加坡的反腐败很有一套，这是事实，大致可归于法度严明、行政效率高，还有高薪养廉、新闻监督等。但是，其他腐败程度低的国家和地区，列在每年透明国际(Transparent International)排名前列的，好像就都是国际公认的民主国家，如瑞典、加拿大、瑞士等等一大串，足见，腐败的民主国家应该相对少于腐败的不民主国家。而且，香港、新加坡的那几条成功经验，据笔者的观察，在上述低腐败民主国家里全都有，前者好像还是从后者借鉴去的。由此，如果得出民主国家更易建立法家意义上的法治，从而施行上述成功的反腐制度的结论，应不意外吧?就连潘先生自己也承认西方民主国家是法治国家。至于其反例——“大多数发展中国家的‘有民主无法治’”，如果按照真正的法治须具备宪政民主和完善法律的定义，这一归纳就十分可疑了。或者，它们定是无法治而无民主可言——恐怕今天很难令人信服这大多数发展中国家竟是处在霍布斯意义上的全面内战、水深火热之中，虽然三十多年前还真有不少人相信过激动过；或者，它们就是有民主因而必有法治，只是两者均尚不成熟待完善而已。笔者宁肯相信后者，因为笔者不敢看低广大发展中国家人民的意志、智慧和追求，不能因有所欠缺、挫折就否定它们在法治和民主方面的成就进而怀疑民主的普适性(universality)。毕竟，它们只是发展中国家。
       再者，潘先生所谓的“政策型腐败”大可归于经济学的寻租行为。如何应对，潘先生提出的两种方法，什么“在‘社会对政府干预的需求’和‘限制政府作用’两个目标之间寻求平衡”，还有什么“制定相关法规，严格执法”之类，似乎风马牛不相及。笔者只知道，社会科学中属法和经济学对反腐败贡献最大。若按照法和经济学的经典理论，对付利益集团寻租问题即引致市场的规制，其规制程度影响市场的workable竞争程度，需仔细权衡其政策效果——对竞争促进或抑制带来的效率增加或福利损失。通常，规制政策囿于人的有限理性和行政当局的自身利益弊端丛丛，司法裁判方面大陆法的表现也远逊于普通法，不若让市场理性自身去解决问题。因此，我们可见，美国谢尔曼法一个世纪以来绝少被法庭引用，自由竞争的美国经济其活力远远高于重视市场规制的欧盟国家，以致近年欧盟范围内也罕见反垄断诉讼的判决倾向市场规制。相反，一味侈谈“严格执法”以及这种态度所暗含的假定——法律有充分的理性堪与计算“租”的多少并消除，恐怕只能导致错上加错。
       至于“政治竞争腐败”，笔者更相信唯有民主体制方能将其降低到最低，如德国政党法(1967)对政党竞选募款实行严格限制并由国家财政对超过5％得票之政党给予选票补助的办法，对于降低整个竞选烈度、促进公平竞争和大众参与、减少可能的政商腐败起到极为积极的作用。科尔丑闻的曝光恰恰印证了这点而不是相反。即便竞选激烈、糜费如美国，公共选择理论的分析也表明，两党制及其轮流执政保证了各政党均倾向中间路线、争取最大多数的民意支持，从而在事实上保证了无论任何政党执政其经济和再分配政策均有利于最大多数人的福利改善。且，如此公开的可能的“腐败”作为相关政策的可见成本，相较非民主体制下同样存在的暗箱操作成本及其低透明度引致的高风险和人民因此产生的忧虑，算得上两害相权取其轻吧。因为社会学理论告诉我们，任一社会中社会冲突无法避免，无论阶级、种族或利益团体间。民主或专制作为一种治理方式其解决社会冲突的效率和成本大不同。发展政治学的经验是，在缺乏民主传统与训练的国家或阶段，民主所可能带来的混乱确可能破坏法治的稳定从而毁坏民主本身。仅人性中“搭便车”的投机倾向
       就可能造成哈丁(R．Hardin)的“公地悲剧”(tragedy of common pool)，如果我们视国家为公器、视民主为一公地(common pool)或公共财产(public goods)。这时，专制或训政(开明专制)式的体制可能收效颇快。但是，维持专制体制所必需的庞大财政需要，势必挤占再分配资源并最终妨碍分配正义的实现，造成更严重的社会冲突，不论其短期或长期的直接成本或社会成本都大大高过民主的解决方案。如前苏联政府酿下的民族悲剧，至今仍让普京政府和俄罗斯人民背着沉重的包袱，相较同样多民族多宗教而民族、宗教冲突却缓和许多的印度，到底哪种体制哪种选举办法更方便利益集团的上下其手而更腐败更不正义，不是一目了然吗?
       “法治”可否先于民主?
       既然法治与民主犹如一枚硬币的两面，须臾不可分，建立法治与民主就应无所谓孰先孰后了，至少逻辑如此。退一步讲，如果承认潘先生所谓的“法治”即健全法制，算作法治的最低纲领或中间条件，那么是否存在法制与民主的发展顺序呢?
       先让我们检视若干经验证据。潘文所倚重并支撑其“法治神话”的即前文的东亚模式，包括日本、韩国、新加坡和香港、台湾地区，均凸显国家主义和权威主义。其中，法制是当然之义，自现代化进程伊始便为当地政府高度重视，视为保持稳定统治和社会秩序的基本工具和制度，或从德国移植(如日本)、或照搬殖民国的法制(如英国在香港和新加坡，日本在韩国和台湾)。而民主化也即宪政进程，日本始自二战后的麦克阿瑟宪法，韩国等与“第三波民主化浪潮”有关。台湾始自1987年执政党国民党开放党禁、报禁和1990年结束“动员戡乱”开始行宪，韩国则在经历长期民主抗争运动后，军政府迫于国内外压力与民主力量合作(卢泰愚与金泳三，1988)，并顺利过渡到民主体制(金泳三1992，金大中1996，2000)。尽管日、韩及台在民主化后都存在诸如金权政治的腐败问题，但是法治与民主的同步发展却是毋庸置疑的。
       更关键的，排除新、港两地，东亚模式中，法制建设不能也无法拒绝民主和宪政改革。以日本的帝国时代为例，1874年，自由民权运动促成日本最早的政党——爱国公党，次年组成全国性政党——爱国社(其时，结社自由尚被禁止)，推动并促成了明治宪法在维新十五年后的制定和国会的开会；1898年，第一个政党内阁在伊藤博文支持下成立；1900年伊藤创立政友会，日本的君主立宪体制开始进入政党政治时代。平心而论，从日本立宪算起，到二十世纪三十年代初直至1940年军国主义体制的完全确立，尽管笼罩在浓厚的天皇体制的专制阴影下，因民主运动的推动，日本的法治和民主仍逐渐成长，与大体上是保守势力和法学家主导的法制严密化并行，如1925年男子普选权扩大，并在1945年前举行过六次大选。只是由于威权传统太过强大、明治宪法的根本不足和社会民主力量的软弱，才最终导致军部势力坐大，中断了这一进程。
       与之类似，德国在帝国时代俾斯麦的铁腕统治时期，一方面由著名法学教授主持的法律编纂逐渐完善堪称典范，如1900年德国民法典；另一方面政党活跃，社民党(SPD，1891年成立)在帝国议会选举的得票率从1871年其前身的3．1％成长到1890年的19．7％和1912年的34．8％，成为推动俾斯麦政府制定世界最早的社会保障法的关键，对德国一战前的高速发展和社会进步贡献巨大。至于纳粹主义的上台，并利用魏玛宪法的缺陷实行阉割了民主和法治的所谓法制，其结局和个中寓意不言自明，包括法制与民主发展顺序问题的答案。
       这里，不禁想起台湾的民主——“立法院”里打群架，常常被渲染成民主发展的反面教员和内地人民的笑谈。笔者专职研究台湾政党政治经年，常被问及此类问题，潘文中也多将台湾作为“民主神话”的例证，这里就顺便多谈一点。其实，由于几十年国民党的专制统治，台湾岛内矛盾累积极深，社会冲突压力巨大，一触即发，1983年“立法院”增选若干委员，十几名无党派人士入选，都备感冲破罗网、应付一帮老朽的“万年国代”的艰巨，才有后来留德十年的哲学博士朱高正不堪国民党多数的围攻而赫然跳上“议长”桌，对国民党籍“立委”大骂粗口，并引发肢体冲突，以强烈震撼的现场效果，动摇了国民党籍顽固“立委”的抗拒信心，打开了一个“议会”斗争的缺口，于台湾的民主化功莫大焉。此例一开，“立法院”常见全武行了，或出于党派间分歧太深或出于“议会”斗争策略考虑，为作秀吸引媒体注意而已，九十年代中期后就逐渐淡出了，实在算不上所谓“民主的笑话”。
       民主与法的正当性
       从经验回到学理，此节要探讨“法制”在立法环节和实践环节中遇到的困难，即法的正当性问题。
       首先，市场经济发展迅速，社会生活变化万千，如何保证专门的立法机关其立法活动的效率、公正、科学和灵活呢?再有，既然是以法立国、追求建立法制国家，建立一个专业、独立的审判体系其重要性大概无与伦比吧。否则，势必善法与恶法并存，法律将面临内部的结构性冲突。如法律面前人人平等、不得溯及既往、不得相互矛盾、法律须有普遍性、公开性和合理之稳定性等基本原则，若也无法保证、贯彻、执行，司法部门与公民将如何适从，行政机关岂不有滥权之虞，公民权利如何得以保障，经济社会活动如何避免投机主义行为泛滥?遑论法律正义、法律尊严、公民守法云云。
       我们无意做出任何悲观的预期，或者真的指望一个“法治”的神话(一个不可能命题)，毕竟，我们还有至少三千年的文明史资源，比如，潘先生向往的法家传统。关键在于商鞅两千多年前就已提过的老问题，“国皆有法，而无使法必行之法。”老祖宗的智慧真是令人叹服。笔者妄猜，商子之言其义有三：
       1．法施行的有效性不是法自身能够保证的。比如，相信法律全能主义的商鞅又说，“势治者不可乱，势乱者不可治，夫势乱而治之愈乱，势治而治之则治。故圣王治治不治乱。”换成大白话就是，如果大多数人都不遵守法律、不接受法律规则，法制只能添乱，一语道破很为某些人迷信的“乱世用重典”的不可行。若照法和经济学的观点，可以推测当势乱的时候，礼崩乐坏，法制失去低成本的社会道德支撑，投机主义行为泛滥，社会交易成本激增，法律作为一种社会控制其成本已太高而无法实行。有一个简单的例子，美国二十世纪初的禁酒法，与社会道德冲突，政府花费无数也无法实行而告失败。
       2．成文法可能与习惯法发生冲突，法制的权威受到挑战与削弱，此时，法就成了民众的选择之一，“可行”而不再“必行”。法的权威即法的约束力的总和，包含判决权、执法权和立法权。当法的权威受质疑，民众对法庭判决和司法与行政执行的不满必然累积至对法制本身的不信任。换言之，“如果习惯法仍被看作是有效
       的法的来源，立法权当然最终也只是局部的。”(奥特弗利德·赫费(Otfried Hoeffe，1989)，《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，p．49，上海译文出版社，1998)其结果可能令法制仅仅停留在条文状态。实证法中，我们还可以把习惯法延伸到法律文化或非正式制度。在成文法与法律文化不相适应方面有一个著名的实例：二十世纪六十年代，法国著名学者勒内·戴维(Ren6David)应埃塞俄比亚皇帝(他曾留学法国，对法国文化极为景仰)邀请编写了一部也许是世上最严密、优秀的民法典，但在埃国境内始终只是一部法典，与人民日常生活无涉，直到皇帝被推翻。至于非正式制度对法律权威的影响，仅从如波兰二十世纪八十年代政治动荡期间天主教会的作用，及巴基斯坦军队势力对宪政的干预传统，就可略知一二。
       3．上述两节与法的接受、权威和成本有关，属于法的社会正当性范畴，笔者理解商鞅所谓“使法必行之法”的核心是提供法的政治正当性的实体法和程序法，即宪法及其宪政运作。只有在这个意义上，我们才可能彻底摒弃功利主义，不再想当然地计较法律的功效，不再迷信法律全能主义这个“法治”的神话!因为，法制的生命归根结底决定于法的正义(实质的和程序的)，而法的正义并非像有些人天真的幻想是自为的，也即法律会客观中立、自动执行，它决定于政治过程的政治正义——谁掌握权力和权力怎么被掌握同样重要。当然也有人如哈耶克，断言法和立法所体现的所谓法的正义，就是程序正义，——权力怎么被掌握似乎更重要。笔者承认如果能够实现有效的程序正义(即程序正当性)，法治离我们也就不远了。但哈耶克的论证以其彻底的自由主义信念为前提，并未考虑实践中程序正义的不断完善和坚持(如米兰达法则)，正是靠着每隔几年就定期接受一次合法性考验的公职选举，和每年会期长达九个月的国会辩论及从未间断的媒体与公共舆论的监督，才得以实现的。而这一切行为和制度，都是在宪法的可靠安排和坚强保障之下。
       这样，所有的要害问题都指向宪法——使法必行之法，也是法治的灵魂。相关宪法于权利保障和限制公权的论述已汗牛充栋，笔者只想强调几点：
       第一，它必须清晰地限制和规范政府的权力来源、结构和程序，保障立法机关的代表和授权充分、行宪权力，保障司法机关的独立和法庭援引宪法条文裁决其他所有法律、政府与公民行为的合宪性的权力。如此，法与国家的合法性才可能藉由立法机关的民意代表职能和司法机关的合宪审查职能得到经常性的检验和强化。
       第二，由宪法所体现的政治伦理的基本原则，对宪政活动、政府行为中的政治伦理然后法律活动中的法律伦理进而社会生活中的经济伦理，发挥着根本性、制度性的影响，宪法与生活同在，而不是相反。如颇有些人对“看不见的手”的迷信，以为市场经济自身可能生成市场伦理从而影响与重建法律和政治伦理——这本是所谓“先法制后民主”理论依据的内在逻辑。
       剩下的问题，也是最要命的，如果“国人对民主的冷漠”像潘先生所说是真的，怎么办?民主也好，法治也好，世界上大多数人正实践着批判着，也许对我们只能说说而已，是神话也是童话。
       吴强，学者，现居福州，曾发表论文多篇。
       (关于“民主与中国政体改革”讨论的更多文章见天涯之声网站WWW．tianya．corn．cn)