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       汪庆华／译
       译者按：富勒(Lon L.Fuller)是美国著名的法理学家，美国新自然法学派的代表人物。康乃尔大学法理学教授R.萨默斯把他和霍姆斯、庞德、卢埃林并列为美国近百年来最重要的法学家
       。他的主要著作有《自我探究的法律》、《法理学问题》、《法律虚构》，其最重要的著作是《法律的道德性》(The Law of Morality，New Haven and London：Yale University Press，Second Printing，1965)。
       在《法律的道德》道德成书之前，富勒和英国著名法学家哈特之间有一场著名的争论。那就是《哈佛法律评论》1958年第71卷发表的哈特的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒的《实证主义与对法律的忠诚——答哈特教授》。以这两篇文章为肇端，开始了一场波及整个西方法理学界的大辩论。哈特和富勒都从这些辩论中汲取了一些评论意见，在总结批评意见，深化自己思想的基础上，写出了自己的著作：那就是哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》。富勒不仅继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，还对其作了进一步的阐释。他不仅强调法律的不可分离，而且提出了法治的八项原则为法律“内在道德”，亦即“程序自然法”。
       哈特在富勒这本书出版以后，又写了一篇书评将他和富勒之间的争论推向高潮。其实，哈特和富勒之争的核心就是“恶法是不是法”的问题。这个问题是由如何看待纳粹统治时期遗留下来的法律问题所引发的。而富勒在《法律的道德性》这本书的附录里列举了几种处理这一问题的可能的方法。下面的译文就是富勒的《法律的道德性》的附录部分。
       你以微弱优势当选一个人口为2000万的国家的司法部长。你的任期一开始，你就遇到了一个严重的问题。对该问题，我下面将要加以讨论。但是，首先还是让我们看看这个问题的背景吧。
       多少年来，你们国家一直拥有一个和平、民主、宪政的政府。但是，不久以前，横祸飞来。一场日益加剧的经济危机以及主张不同的各个小集团(它们的形成根据经济、政治或道德等标准)的持续增长的反抗导致了正常关系的破裂。那些自称为紫衫队的臭名昭著的骑手成了某个政党的头头。在一次混乱不堪的全国大选中，紫衫党的老大当选为共和国的总统，而他的党在国民议会中获得了多数席位。该党在选举中取得的胜利部分归因于毫无诚心的许诺和诡计多端的欺骗，部分归因于紫衫党夜骑的恐吓，他们使得那些本要投该党反对票的人们出于恐惧而远离投票箱。
       紫衫党获得权力以后，他们没有采取任何撤消以前宪法或者它的任一条款的措施。他们也丝毫没有触及民事法典、刑事法典以及程序法典。他们也没有采取任何官方行动以解雇任何政府官员或者免掉任何法官的职位。选举仍然有条不紊地进行着，选票的统计也诚实可靠。
       任何法官，只要作出和党的愿望背道而驰的决定，都会受到殴打或者杀害。刑法典的精神已经被颠覆，党可以接受的解释是，刑法典的目的在于把政治反对派投入监狱。他们通过秘密的成文法，其内容只有党内的上层人物才能知道。他们还通过溯及既往的法律，这些法律宣布为犯罪的那些行为在行为的当时是合法的。政府完全置宪法的限制，此前法律的限制甚至于它自己法律的限制于不顾。他们解散了所有的政治反对党。成千上万的政治反对派被处死，或者是将他们系于缧绁，或者是使他们身受出其不意的夜袭的恐怖。因为“在粉碎颠覆，保卫祖国的斗争中的所作所为”而受审的人享有普遍的豁免权。这种豁免权产生的后果是，监狱里所有的紫衫党员都一概被释放了，而非紫衫党员没有一个人根据这种豁免权得以释放。
       紫衫党在执行一项有意为之的政策的时候，他们还保持着一些灵活性，有时是通过街上的“党员”来执行，有时是通过他们所控制的国家机器来执行。对这两种程序方法的选择都是出于权宜之计。例如，倘若党内已经决定要搞得前社会主义共和党人(该党成为反抗新体制的最后据点)倾家荡产，采取何种方式没收他们的财产的问题就随之而来了。党内的一派，希望通过一项法律宣称他们获得的财产都是以违法的手段欺骗得来的来达到预期的目的，这一派可能受到了革命前的理论的影响。另一派则希望，在刺刀的威胁下，他们会被迫通过订立契约把他们的财产乖乖地交出来。后者反对前者的理由是，它会引起国外对该制定法的让人不快的评论。老大决定采纳通过该党采取直接行动的建议并继而颁布一项秘密法律以批准党的行动，同时他还认可了那些通过武力威胁取得的财产。
       终于有一天，紫衫党的统治被推翻了，民主宪政的政府得以重新建立。但是，已被废除的政府留下了一大堆难题。你和你的在新政府中任职的同事们必须要去解决这些难题。“怨恨满怀的告密者”的问题就是其中之一。
       在紫衫党的统治之下，许多人通过向党和政府检举自己的敌人来发泄心头的怨恨。被检举的事情包括：私下发表批评政府的言论；偷听敌台；和臭名昭著的流氓无赖以及特务狼狈为奸；囤集超过许可数量的干酪；没有在五天内报告自己丢失了身份证，如此等等。因为这些事情都挡了当时正义实施的道路，所以如果它们被证实了的话，被告就会被判处死刑。在有的案件中，判决的权威依据是“紧急状态”法，在有的案件中，判决的作出是没有任何法律依据的，虽然这些判决是由那些被合法任命的法官们作出的。
       在紫衫党统治被推翻以后，这些满怀怨恨的告密者应当受到惩罚的民间呼声此起彼伏，临时政府(也就是你任职的政府之前的那个政府)对这个问题采取了拖延的态度。与此同时，它成了一个十分棘手的问题，而且已经无法再拖延下去。因此，你就任司法部长的第一件事情就是致力于解决这个问题。你让你的五个副部长考虑这个问题，并在开会时提出他们的意见。五位副部长在会议上的发言依次如下：
       第一位副部长：“在我看来，毫无疑义的是，我们对这些所谓怨恨满怀的告密者束手无策。根据当时实际控制国家事务的政府的规定，被检举的那些行为是非法的。对这些受害者的判决依据的是当时通行的法律原则。在是否可以验证方面，它们不同于我们熟悉的那些法律原则。但是，尽管如此，在当时，它们仍然是国家的法律。当时的法律和我们现在的法律之间的一个重要的差别在于，当时的法律在刑事问题上授予法官更多的自由裁量权。这些规则及其后果应当获得我们的尊重，就像紫衫党对遗嘱法的改革应当获得我们的尊重一样，他们只要求两个证人，而不是三个证人。授予法官或多或少不受控制的自由裁量权的规则从来没有在形式上制定出来，它只是被默示地被接受，这不是什么实质性的问题。虽然我们接受和他们相反的规则，即严格限制法官的自由裁量权，但是上面的结论仍然成立。我们的政府和紫衫党政府之间的区别不在于他们的政府是不合法——这种说法本身是自相矛盾的——的，而在于意
       识形态的差异。没有人比我更加憎恨紫衫主义。我们的哲学和他们的哲学二者之间的根本区别在于我们允许和容忍观点的多元化，而他们则试图把他们的一元化准则强加给每一个人。我们政府的整个体制建立在这样的假设的基础上，法律是灵活的，它能够表达和影响不同的目标。我们信念的核心在于，如果我们反对的一项规则已经合法地被法律所采纳或被司法判决所认可，我们暂时就不得不接受它，即使我们非常讨厌它。我们必须等待下一次选举或者是另一场诉讼中的时机，以使我们的目标得到法律的承认。紫衫党不仅无视那些包含有他们反对的规则的法律的存在，甚至于认为连撤消这些法律都没有必要。如果我们现在试图清理掉紫衫队体制下的法律，宣布那些判决和制定法无效，宣布那些判决过分严厉，那么要做的事情就和我们谴责紫衫党作过的事情没有什么差别了。我承认，如果接受我提出的建议，我们需要很大的勇气来实施这个计划和抵抗公众舆论施加的巨大压力。我们还必须作好准备，以防人民自己来执行法律。但是，我相信，最终能够证明，我提出的建议是确保法律理念以及我们崇信的政制获得成功的唯一办法。”
       第二位副部长：“奇怪的是，我通过完全相反的路径，却得出了和我的同事一样的结论。在我看来，说紫衫党政府是个合法政府是荒唐的。不能仅仅因为警察仍然穿着制服在街上巡逻，仅仅因为宪法和其他法典仍然完好无缺就认为法律制度是存在的。一项法律制度的存在必须要满足下面的一些条件：法律为那些受它约束的人所知晓，并且能够为他们所知晓；行为的一致性，同样的案件受到同等对待；不存在无法无天的权力，比如说，紫衫党的行为就属于此类，他们高居政府之上，无论何时，只要正义的实施不符合他们的大棒政策，他们都可以随心所欲地干涉法律。上面提到的那些条件是一个法律秩序理想中必备的要素，他们与政治经济的意识形态没有关系。在我看来，一旦紫衫党掌权，任何一般意义上的法律就不复存在了。实际上，在他们统治之下，我们国家的法治中断了。取代法治政府的是一场所有人以所有人为敌的战争，它发生在阴森的法院，黑暗的巷弄，宫廷的政变以及监狱的密谋中。这些所谓的怨恨满怀的告密者只不过是那场战争中的一个插曲。如果我们把那些行为作为犯罪来加以谴责，它所导致的不一致性就像我们把法学的概念适用于在丛林里或者是大海下为求生存而进行的斗争一样。我们必须翻过历史中这黑暗的无法无天的一页，就把它看作是个噩梦吧!如果我们搅动那些仇恨，那我们就会使自己沾上他们的邪恶本质，并且冒着被他们的乌烟瘴气所感染的危险。因此，和刚才那位同事所说的一样，让过去的就成为过去吧!我们无须理睬这些所谓的怨恨满怀的告密者。他们的所作所为既不合法，也不违法，因为他们不是生活在法律制度之下，而是生活在无政府主义和白色恐怖之下。”
       第三位副部长：“我十分怀疑以‘首鼠两端’的方式进行的任何推理。我不认为，我们有必要一方面认定，在一定意义上，紫衫党政府是在法律领域之外运作的，另一方面，我们又认为他们的所作所为已经被充分肯定为一个合法政府的活动。我的两位同事不明智地发表了他们的有力观点以反对这两种极端观点，他们证明上述的两种观点都会导致荒谬的结论，这种结论在伦理上和政治上都是站不住脚的。如果我们不夹杂情感因素来考虑这个问题，显而易见的是，在紫衫党统治之下，不存在‘所有人对所有人的战争’。在这种政治统治的表面之下，许多日常生活一如既往，没有什么变化——婚姻得以缔结，商品得以出售，遗嘱得以签署和执行。伴随着它们的还有一些常见的混乱——汽车事故，破产，没有证人的遗嘱，报纸上的诽谤。紫衫党的意识形态对这些日常生活以及和它们一样常见的小小不安没有任何影响。这些领域里出现的法律问题的解决方式和此前以及今天对它们的解决方式没有什么不同。如果我们宣布任何发生在紫衫党统治下的事情都是没有法律根据的，那么势必引起天下大乱。另一方面，毫无疑问，我们不能说，因为紫衫党控制了政府，他们的老大成了共和国的主席，所以那些党员根据老大的命令在街上犯下的谋杀行径是合法的。如果我们必须谴责紫衫党和它的党员制定的刑法条款，我们却又去支持每一个恰好是通过政府机器得以规范化的行为，这些行为从另一个方面体现了紫衫党的本质，这无疑是荒诞不经的。所以，在这种情况下，和在许多别的人类事务中一样，我们必须要区别对待。如果紫衫党的介入和反动有碍于正义实施的一般目标和运作，我们就不能袖手旁观。比如说，在我下面所举的例子中，男人A的行径就是对正义的反动。男人A和B的妻子坠入了爱河，男人A用下面的方式解决了B。A向政府检举了B的微不足道的过犯，即B在身份证遗失之后，没有在五天之内向政府报告。根据当时有效的刑法典(紫衫党并没有撤消原来的刑法典)，A就是谋杀犯。A导致了另一个人的死亡，因为那个人阻碍了他那非法情欲的发泄，A利用法院实现了自己的谋杀动机。一旦紫衫党认为可以便宜行事的时候，法院就成了它的驯服工具。还存在一些别的案件也和我所举的例子一样清楚。我承认，当然有些案子并不是那么清楚明了。我们将会深受那些搬弄是非之徒的困扰，他们在当时向当局报告每一个他们觉得可疑的人，每一件他们觉得可疑的事。有的人这样做并不是为了满足自己的私欲，以迫害那些他们所憎恨的人。他们这样做无非在于博取党的欢心，或者转移党对他们的怀疑(可能是没有根据的、捕风捉影的)，或者纯粹出于爱管闲事。我不知道这些案件应该如何处理，所以我提不出解决它们的建议。但是，这些棘手的案件的存在不能阻止我们立即采取行动，以解决那些情况明了的案件，此类案件的数目是如此之大，以致于我们不能无视它们的存在。”
       第四位副部长：“和我的同事一样，我也不相信‘首鼠两端’的推理方式，但是我认为，在他引发我们思考的路径上，我们必须要比他走得更远些。从被推翻的政府的行为中挑选出一些行为的建议完全是令人不快的。它事实上是不折不扣的紫衫党主义。我们喜欢这部法律，就让我们来实施它吧!我们喜欢这个判决，就让它继续有效吧!我们不喜欢这部法律，那它从来就不是法律!我们不同意这个政府行为，那我们就宣布它无效吧!沿着这样的思路往下走，我们对待紫衫党政府的法律和行政行为的态度就和紫衫党政府对待被它替代的那个政府的法律和行政行为的态度没什么差别。每一个法官，每一个检察官都有自己的法律，这样势必天下大乱。我的同事不但没有解决紫衫党滥用权力的问题，反而使它们得以永久存在。只有一个办法既能解决这个问题，又和我们的法律以及哲学相兼容，那就是依法制定一项成文法。我的意思是，制定一项直接针对该问题的特殊法律。我们要研究所有和满怀怨恨的告密者有关的问题，取得所有相关的事实，起草一项解决这个问题的内容全面的法律。我们不应当
       把旧法律和它们从来没有期望的目标强扭在一起。我们对那些告密者的行为应当处以适当的刑罚。不能因为他所检举的对象最后被杀掉了，就认为这位告密者是杀人犯。我承认，我们在起草法案的时候会遇到重重麻烦。在我们要做的各种事情中，第一件就是给‘不满’下定义，而这不是一件那么容易的工作。但是，我们不能被这些困难所吓倒，因为它是能够引导我们走出无法无天的个人统治的唯一途径。”
       第五位副部长：“我认为，在刚才提出的建议中，充满了讽刺。这个建议主张一劳永逸地解决紫衫党滥用权力的问题，但是，它的解决方式却是求助于紫衫党政府最让人憎恨的机制，那就是追溯既往的刑事制定法。如果我们只是支持被遗弃秩序中的‘正确’行为，却没有一项制定法来解决和补救被遗弃的秩序中的‘错误’行为，我的同事很担心这会引起混乱。但是，他没有意识到他建议的成文法对于解决不确定性来说只是似是而非的空言。为一项尚未起草的成文法提出貌似有理的辩护是很容易的。我们都认为把事情写在纸上，使其变得黑白分明是好的。但是，这项成文法能做些什么呢?我的一位同事提到，在紫衫党统治的时候，有个人因为在遗失了他的身份证以后，没有在五天之内向当局报告，这个人被判处了死刑。这位同事的言外之意是，对这种过犯的处罚根本是不恰当的，因而它完全是错误的。但是，我们必须要记住当时反对紫衫党的地下运动正如火如荼地进行着，而紫衫党正在被用假身份证的人搞得焦头烂额。从他们的角度来说，他们遇到了真正的问题，我们对他们解决这个问题(我们不希望他们解决这个问题的这个事实除外)的不满在于，他们采取了就当时的形势来说显得过分严厉的措施。我的同事以及他的附和者如何在他的制定法里解决这个问题呢?难道他否认在紫衫党统治之下不存在任何的法律和秩序吗?我无须进一步指出要制定这样的法律有多困难，因为这是显然的，只要我们稍微想想就知道了。下面我将给出我的解决方案。据值得信赖的一些权威的说法，刑法的主要目的在于为人类复仇的本性开辟一条通道。有些时候，需要让这种本能直接表达自身，而无须借助于法律形式的干涉。我认为，我们所讨论的问题就属于这类情形。怨恨满怀的告密者问题之解决方案已日益明朗。我们几乎每天都能读到这样的消息，紫衫党的前走狗某某某罪有应得，在出其不意的地方被干掉了。人们在不动声色地解决这个问题，如果我们对此不闻不问，随其自然，而且指示我们的检察官也这样做，那么，就不存在什么需要我们解决的问题了。毫无疑问，会出现一些混乱，会有一些无辜的人被杀害。但是，我们的政府和我们的法律制度没有卷入这个事件，我们也不会因为企图清理紫衫党遗留下来的所有的合法以及非法行为而使自己身陷泥沼，永远不能自拔。”
       作为司法部长，你会采纳谁的建议呢?
       汪庆华，学者，现居北京，有译文多种。