《读书》杂志曾载盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,给人以启迪:道德这个表面上与功利相对立的品质,却有着深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想这里有个隐含的前提:社会中有一套制度,使人们从长远看来,其道德性的行为能比不道德性的行为获利更大。作为一个法学工作者的我关心的是:假定社会不具备这个前提,即在一个较长的时期内不讲道德的人比讲道德的人获利更大,会出现一个什么样的局面呢?
在一个制度长期稳定、变迁缓慢的社会——我称之为“光滑的社会”,提这样的问题显得荒谬可笑,因为不可能出现这种社会局面。我相信,社会在稳定的状态下,总是向好的方向转变,总是趋向于兴利除弊,经过缓慢的、然而又是不断的制度变革之后,社会总是会日益演化出一种制度上的和谐。尽管这种和谐并非某个人精心设计的,然而它却常常巧夺天工。事实上,社会的稳定(并非指王朝的更替与否,因为它常与个别野心家有关,广大民众在这个朝代基本上还过着与上个朝代相近似的生活)和人们对制度合理性的认同,就是这种制度和谐的佐证。而在经济学上讲,道德可以给整个社会带来功利的结果,当人与人之间的博弈次数趋向无穷时,人们就倾向于采用互利合作的方式,即本文中的“讲道德”。所以,在一个光滑的社会中,人们总是越来越讲道德,或者说越来越文明。很难想象,明代社会比唐代更不讲道德。在这种和谐的制度下,社会总是会衍生出多种正式或非正式的手段去防范不道德行为的发生,使人们从不道德行为中获得的收益要远小于他(或她)由不道德行为所产生的直接或间接的损失。也就是说,作为一种普遍现象,从长远看来,不道德行为给人带来的是净损失,而不是净收益。即孔子所说的“积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃”。举个例子说,在乡土中国——是个信用度极高的社会,人们相互之间借点钱是不用打欠条的。但倘若某人借钱后因为对方没有明确的证据就拒绝还账,他(或她)就会受到各种正式或非正式的惩罚。比如,数额大时,告到政府衙门去,将受到一顿毒打并以其他形式处罚;可能会受到乡绅的指责(而这种指责对该人在社区中的生活将产生重大的影响);可能会受到邻里的讥嘲,整个家庭在乡间会抬不起头来,名誉扫地;将来在危难时会无法再得到别人的救济;很可能将来自己或孩子的婚嫁会受到重大影响,等等。总之,从长远看来,一个泼皮无赖决不会比一个诚实小子收益更大,否则,人们就不会教导子女要待人厚道。
然而,在一个制度大规模转型的时代,旧制度的和谐遭到破坏,而新制度的和谐又难以在短时间内建立或形成,这时就常常出现不道德的行为既受不到旧制度惩罚又受不到新制度惩罚的局面。换句话说,在较为普遍的意义上,不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益。如果这种局面只持续较短的时间,人们可能因为文化心理的惯性作用自觉地予以抵制,比如一个非常正直有良心的人,不会因为短期的社会混乱而改变自己的道德状态,他(或她)很可能会洁身自好,用道德(事实上,是过去的文化积淀)来强烈地约束自己。但如果这种不道德行为能够产生更大收益的局面持续较长的时期,如几年、几十年甚至几百年时,人们就会逐渐改变自己的态度,会争相出现不道德的行为,就像一个著名的物理学定律预示的那样:如果没有外力的介入,事情总是会越变越糟。而且,人们对不道德行为的谴责也趋于法不责众,对个别有不道德行为的人予以较往日更少的谴责和更多的理解。比如,目前中国会计师事务所做假账的现象可以说非常普遍,究其原因,是因为有些会计师事务所通过做假账来讨好顾客和吸引顾客,而且并没有受到什么处罚,即它们的不道德行为并没有付出多大代价;而那些坚持不做假账的会计师事务所却因此失去了很多顾客,受到了很大损失,也没有得到什么补偿,这样一来,那些开始不做假账的会计师事务所也逐渐地做起假账来了。又比如,我们前几年到西北去考察那些大型国有棉纺厂亏损的原因,发现一个重要的因素是这些厂财务比较规范,不给中介人或交易商回扣,而那些乡镇企业和私营企业财务则比较灵活,给中介人或交易商大量的回扣,最终导致没有人买这些国有棉纺厂的产品。言谈之中,这些国有大厂的负责人都显出难言之苦和对那些乡镇企业与私营企业既愤恨又羡慕的神情。我想,要是没有国家的严格管制,它们也会给回扣的。这说明,当一个社会普遍地出现“积善之家,没有余庆;积不善之家,没有余殃”的现象时,这个社会也就几乎必然地走向“礼崩乐坏”的境地。
中国历史上的春秋战国时期仿佛就是这样的时代。在这数百年间,旧的大一统国家(尽管是形式上的)分裂成许许多多的诸侯,旧的井田制土地制度不复存在,诸侯之间争相以武力夺取资源,整个社会生活秩序完全被打乱,社会基本上处于“礼崩乐坏”的状态。所以,孔子站出来呼吁“礼失,求诸野”,希望在民众中建立起一套新的社会秩序。数百年以后,他的学说基本上在中国取得了统治地位,中国逐渐地形成了一套稳定的社会制度:土地可以有限度地自由买卖、户籍制度、皇帝制度、科举制度与文人当政、宗法制度、三纲五常等。经过长期的实践,这些制度相互配合、相互支撑,它们与社会之间的关系越来越和谐,深入到民众的内心,即使有些周边好战的民族占领中原,建立起新王朝,也难以动摇原来的一套生活秩序,即使过了一两千年以后自称要“革命”的阿Q,也还是满脑子这种意识。黄仁宇先生在《
万历十五年》中描绘了一幅明代相互制约的政治画面,指出当时从君主到大臣、从哲学家到检察官都很苦闷(其实只是个别),由此暗指当时的制度已至山穷水尽(黄仁宇语)。但我认为这恰恰反映了当时制度的和谐性,任何人必须在既有的制度下生活,从皇帝到大臣、从哲学家到检察官都不得例外。难道我们因为克林顿总统被性丑闻及此后的司法调查痛苦地缠绕,就断言美国制度已走到尽头了吗?更何况废长立幼在中国古代一直被当作非常大的政治事件来处理。
中国历史上另一场大变革恐怕就是今天:以商业文明为核心的欧美文明在中国的移植。由于欧美文明产生了强大的物质力量,它打破了中国旧有的和谐,迫使中国进行制度变革,融入它们的文明体系。这场变革发端于一个多世纪以前,但由于中国的政治力量之间一直致力于政权的保持与获得,使国家一直未能静下心来实实在在地进行制度变革。邓小平提出改革开放,要建立社会主义市场经济,这其实是欧美制度在中国的大移植(当然不是全盘移植,事实上,由于我国特有的国情和传统中还有一些令人羡慕的优点,使得我们无法和无需全盘移植)。这种制度转型对民众生活的影响实在太大了,生产的迅速社会化使民众的生活圈子迅速扩大,从过去熟悉的社区到现代陌生的城市,从过去的家庭作坊到今天的大公司,从开始无忧无虑的国营企业的工人到而今四处奔波自谋生路的雇员。在“摸着石头过河”的过程中,整个社会已经变得面目全非了,社会生活也失去了过去的和谐,又没有(在某种程度上说又是“无法”)及时建立起新的和谐。在这种社会背景下,道德危险便产生了。比如,过去女孩们在村里行为很端庄,否则,会受到很多道德的惩罚,恐怕连婆家也难找;现在女孩们到了陌生的大城市里,道德的制约或者说不道德行为的损失大大地降低了,许多人很自然地当上了“三陪女”(我无意于在此对“三陪女”进行道德评判,只是想解释为什么女孩们在家乡能像个淑女,而且确实是个淑女,一到城市就如人所说的“变坏”了呢?)。大量不道德的行为获得了可观的收益,而没有受到应有的处罚,不道德行为带来的收益超过了损失。再加上信息的迅速传播,使社会在短短二十年内就发生了不道德行为的泛滥,这常被人怨为“人心不古”、“世风日下”。是的,道德不过是人们在生活中的态度或选择,它需要自己的制度基础,只有人们讲道德比不讲道德收益更大时,道德才是人们追慕的对象。在这里,我想举另一个例子,就是前些年社会上强烈批评的现象:歹徒在公共场合强奸、杀人,周围却无人见义勇为。人们没有注意到见义勇为这种道德也需要它自己的制度基础,我们是否像过去一样给见义勇为的受伤者或死难者以足够的补偿了?我们是否在物质上或精神上给见义勇为而没有受伤者以足够的奖励了(这其实是对他们行为风险的一种补偿)?可以说,没有,或很不够。那么我们怎能企求引导人们见义勇为呢?当然,我不否认政治宣传的重要性,但光有它毕竟太软弱,甚至它本身也只是对见义勇为者的一种精神奖励。失去了坚实的制度基础,道德就变得太轻了,轻得让人无法承受。
前不久,我在参加一个有关中国信用担保制度的学术研讨会时,与会专家们慨叹中国信用担保法律的不详尽,难以堵塞人们钻法律空子。而我认为,中国是一个自然法观念淡漠的国家,所有法律都须通过语言——法条——来表述和确定。从哲学上讲,语言是多歧义的,且任何语言表述都不可能是周密完备的,即使把法律制定得再详细,也仍然会产生新的漏洞和纠纷。我的一个律师朋友曾告诉我:没有一个合同是无懈可击的。立法与违法之间呈现出一种“道高一尺,魔高一丈”的局面。换句话说,仅靠完备信用担保的法律是不可能扭转信用滑坡的趋势的,就像仅从洪水下游堵塞,是难以防范决堤一样,必须在治标的同时治本,甚至关键在于治本。所以,我们面临的不仅是怎样完备法律,以给解决纠纷提供依据,更重要的是怎样去防止纠纷的发生,从根本上达到减少诉讼乃至无讼的目的。中国的《消费者权益保护法》为此提供了一个很好的榜样,我想这部法律的妙手不在于它赋予消费者那么多的权利(因为在很多情况下,这些权利难以行使,消费者有时也不想行使),而在于两倍赔偿这个小机制上,即出售假货或提供虚假服务者,须向消费者双倍赔偿所收的价款,以及后来由民间创造性地运用该条款,成立了“打假公司”。这样就大大地增加了商家卖假货这种不道德行为的成本,击退了假货泛滥的嚣张气焰。
我想,我们是否应该考虑在司法中更少地运用调解,更多地运用判决,不仅诉讼费而且被迫诉讼而又胜诉方的律师费和其它合理费用,也应由败诉方承担。因为我国目前司法制度中过滥的调解,尤其是在经济合同案件中,几乎成了违约方同对方讨价还价的工具,而法官们因为调解结案不得上诉,从而消除了上诉后的错案追究的风险,因而也竭力调解结案。虽然调解的原则是“相互让一步”,但其结果绝大多数都是对违约方有利。所以,从某种意义上说,这种过滥的调解起了纵容和鼓励违约行为的作用。另外,我国现在高昂的律师费也让很多受害方望而却步,当律师费接近于或超过被侵害利益时,很多受害人表现出“多一事不如少一事”的姿态,这又纵容了不道德行为的发生。律师费及其他合理费用自负原则,是建立在诉讼无需成本的假定基础上的,而这种假定在现代及将来更加职业化的社会中,越来越不切实际。从这个意义上说,被迫诉讼而又胜诉方的律师费及其它合理费用也应由败诉方承担。
我想,我们是否应该考虑鼓励和支持民间或官方成立信用公司,让社会能较为经济地获知有关个人或公司的信用状况,以增加个人或公司不道德行为的成本。当然,我们更应该考虑给不道德行为以更为严厉的官方正式处罚,比如对那些吃喝嫖赌全报销的官吏,对那些在交易中给对方回扣的行为,等等。我们谨防出现不道德行为不付代价,即“我是流氓我怕谁”的局面,因为归根结底来说,不道德行为能够普遍地取得净收益,就是对道德社会的釜底抽薪。
姚德年,学者,现居北京,发表有论文若干。