文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       显示社会特征、记录历史变迁、见证政治得失的方式有多种，最有力、最可信的莫过于法律。“文革”之后，中国重上民主与法制的轨道，步履尽管缓慢，目标始终坚定。在改革开放的大旗下。每一个重要法律的出台，每一项法律条文的修改，每一件震惊全国的司法大案，不仅牵动着亿万民众的心，不仅反映出改革开放的力度和深度，也深刻地影响着改革开放的方向和历史定位。像颁布通过《宪法》(修订)《破产法》《公司法》(修订)《物权法》《反垄断法》，废除《收容遣送办法》等，其意义岂止是在法律层面?分明就是我国改革开放史上的一个个里程碑。李曙光《法思想录》一书，既反映了他二十多年来在法学领域的思考，也记载着法律视角下改革开放的历史。编者
       《法思想录》是中国政法大学名师札记丛书第一批书目中的一本，收录了李曙光教授的近二百篇文章。作者在自序中说：“这些文章在写作的跨度上有二十余年，许多文章写作时有不同的社会、政治和文化背景，细心的读者能够从这些文章中读到一些改革的历史信息”。李曙光教授曾参与全国人大财经委新《破产法》《国有资产法》等多部法律的起草工作，这本书集中反映了他作为改革参与者对法律与社会问题的思考与探索，也反映了他的心路历程。
       就其思想而言，这本书的总体特征是理论与实务相结合、法律与经济相结合、中国与外国相结合。在方法论上，作者将法学，从某种意义上讲也将包括社会、文化、政治在内的社会科学看作一个整体。
       在我国，法学一般划分为理论法学和部门法学。其中，理论法学一般包括法哲学(或法学理论、法理学等)和法制史(或法律史等)；部门法学一般包括宪法与行政法学、诉讼法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学、环境与资源法学、军事法学，等等。除了军事法学，这本书涉及法学所有的“二级学科”。
       先说理论法学。作者虽然是从法制史起家，但一直非常关注法哲学问题。书中关于法哲学问题的文章很多，如《略论法制与法治》。早在上个世纪八十年代，作者就提出了法制与法治的关系问题，并且进行了深入的分析。作者认为，法制与法治是两个内涵完全不同的概念。“法制”指法律制度，而“法治”含有政府与公民平等、政府必须守法的意思。两者体现了两种不同的政治观念。在改革和现代化进程中，大力传播“法治”观念，呼唤人民大众的主体意识，无疑是建设社会主义民主的基础。
       再如《公司治理的法哲学问题》。这篇文章是作者对江平教授在《完善公司治理结构的基本法律问题》(《财经》，2002年6月5日)一文中提出的三个问题从法哲学角度进行的回应。公司治理是一个部门法——公司法的核心问题。作者认为，中国改革实践提出了公司法模式的选择问题，“家族本位”和“国家本位”公司法模式在中国公司治理实践的失效，恰好潜在地给以自由价值为基石的“公司本位”的法哲学提供了实践的空间。在作者看来，江平教授在文中提出的公司法应更多采用任意性规范、公司治理规范中应更多地允许司法权介入的观点，也正是基于上述公司本位的法哲学，是它的一个自然而然的逻辑结果。
       法律转型问题是作者关注的另一个重要的法学理论问题。这个问题实际上是中国当代法制史的一个根本问题。在这个方面，如作者自己所说，他是从一个法律人的角度，一个参与者与见证者的角度探讨中国的社会转型过程或制度变迁过程。作者的一本专著——《转型法律学》就充分反映了作者对上述问题的思考。在这本书中，《市场经济的法律解释》演讲稿涉及《转型法律学》一书的中心思想。作者是从“制度的批判和建设”这两个角度来看中国的社会，把当前中国社会的转型理解成一个制度变迁的过程，同时也是法律的变迁、政府的变迁、文化的变迁以及社会整体的变迁。作者认为，中国正处在一个从人治、“政策之治”向法治、“法律之治”转型的阶段。正是“政策之治”的局限性导致我们的市场经济实际上是一个畸形的市场经济，突出表现在市场经济法律的失衡，包括市场经济产权方面法律的缺乏、与市场经济运行紧密相关的法律的失衡(包括市场准入、市场交易和市场退出的法律)以及与市场经济秩序有关的法律的不足。在上述分析的基础上，作者认为，中国市场经济的法治取向、司法改革和法律共同体的转型是由政策之治迈向法律之治的必然选择。书中的相关几篇案例评析，如“银广夏陷阱评论——让‘正义’直接得到伸张”、“麦科特现象”等等，其背景和意义也在于此。
       在书中，作者还从不同的角度具体论述了上述转型问题。例如，《政府的转型和法律的转型》从宏观和中观的角度具体论述了“中国的社会转型过程或制度变迁过程”。再如，《破产法的重要性和新破产法的起草》从微观的角度具体论述了“法律的批判与建设”的过程。
       再说部门法学。作者的研究领域主要是经济法，特别是破产法。在破产法领域，作者做出了很大贡献。在《破产法的重要性和新破产法的起草》一文中，作者指出，作为市场主体之间的一种游戏规则，破产法为债权人、债务人提供了一种预期，体现了衡平原则和效率原则。作者将其视为市场经济改革的“宪法”和“基本法”。上述观点集中反映了作者对破产法的性质、功能、价值和地位的真知灼见。
       破产法与很多部门法密切相关，如公司法、合同法、担保法、物权法、证券法，等等。作为破产法专家，必须对上述部门法学有所研究。因此，在书中，很多文章又涉及到公司法、证券法、反垄断法、物权法，等等。
       作者参与了很多重要的市场经济的立法。因此，书中关于立法问题的文章很多，有的涉及破产法、国有资产法、期货交易法之类微观的立法问题，有的涉及一些宏观的立法问题。在《我们应当怎样立法》《立法背后的博弈》等文章中，作者认为，中国的立法是在一个政府转型和社会转型的背景下进行的，具有很大的不确定性、过渡性并且带有很多功利性色彩。很多法律都是不同主体博弈的结果，立法部门、行政部门、社会团体、公众等不同利益集团都对立法过程发挥着影响。因此，在市场经济立法中，如何平衡立法中的各方博弈力量，是极为重要的。同时，还要解决立法理念、立法和改革、立法重点、立法技术、法律的实施机制等方面的问题。
       这本书还特别收录了作者接受的一部分具有代表性的采访。正如作者在序言中写到的，作为一位参加国家立法前沿的法律起草小组的成员，不仅要在立法中贡献自己的专业知识与学术智慧，还应承担向社会公众传播立法信息、启蒙法律意识、树立良好法律观念的公共职责和社会责任。接受采访，既作为公众享有了立法知情权，又通过舆论警示了立法及法律实施中存在的问题。作者在接受《中国企业家》杂志的采访后写的文章《从政策之治到法律之治》，典型地体现了法哲学与法制史思想的结合。作者认为，中国的改革已进人“深水区”，已进
       入到单纯的经济决策解决不了的领域。需要改革的不仅是改革的内容，还应当对改革的策略和改革的方式做更深层次的思考。从总体上讲，改革应当从非正式制度主导的改革即政策之治向法律之治转变。
       书中的很多文章涉及法律经济分析。法律经济分析是一种跨学科的综合研究。经济学中的制度经济学，是经济学家用经济分析方法，从经济学人的角度研究法律问题；而法学中的法律经济学，则是法学家用经济分析方法，从法律人的角度研究法律问题。在书中，《中国改革的法律成本》《立法应该重视成本效益分析》等文章是作者从法律人的角度，用经济分析方法研究一些法律问题的收获。在作者看来，立法、司法、执法都是有成本的。好的法律制度必须既能节约法律成本，又能促进社会福利，而决不能出于立法、司法、执法者本位主义的利益。而《资产证券化的法律问题》《期望二版市场》《给三版市场定好位》等文章则是从法律人的角度，对一些经济现象进行法律分析。这些文章不但反映了作者扎实的法学功底，而且反映了其扎实的经济学功底。
       在美国，资产证券化是一个重要的金融产品创新，在我国金融界则是一个崭新的金融业务。从功能上讲，资产证券化可以使银行、非银行金融机构以及其它非金融机构(如电力公司、陆桥公司、机场、港口等基础设施、基础产业中的企业)通过发行资产抵押证券(as-set-backed securities，ABS)的方式将未来收益提前变现，从而优化资产结构，提高流动性。银行的主要资产是贷款，包括不良贷款。将不良贷款证券化还是银行处理不良资产的一种有效方式。在《资产证券化的法律问题》一文中，作者指出，对于中国的金融监管来说，首要的问题或者说所要化解的首要金融风险是国有银行的大量不良资产。因此，作者主要从银行处理不良资产的角度探讨资产证券化的法律问题。当然，作者之所以从上述角度探讨这个问题，一个重要原因有可能与其破产法专家的视野有关。在这篇文章中，除了资产证券化的法律问题外，作者以一个行家的眼光，对我国国有银行不良资产的种类、成因、后果，不良资产的处理及其困难，困难的成因，资产证券化的特点及其对不良资产处理的意义等经济现象都进行了精准的分析。
       在《期望二板市场》《给三板市场定好位》两篇文章中，作者透彻分析了中国转型过程资本市场中的二板市场和三板市场的法律定位和法律关系，并提出推进发展这两个市场的法律途径。从文章可以看出，作者非常熟悉创业板市场与退市的上市公司股份转让市场。作者主张，资本市场的创新，应坚持商业性、风险可控性、监管性和流动性的结合。
       我国法学界，尤其是民商经济法学界的很多法学家都很重视经济分析方法，有的甚至与经济学界保持着密切的交流与合作，老一辈的如江平、王保树等先生，中青年的有作者，以及苏力、朱慈蕴、施天涛、刘俊海等。之所以如此，可以说事出有因。
       研究法律及其变迁，离不开对人的行为的分析。一般来说，人倾向于在各种因素的制约下最大限度地追求自身的利益(“约束条件最大化”)。这就是所谓的理性选择。经济学就是关于理性选择的科学，而经济分析法学就是在这个意义上对法律进行经济分析的。在经济分析法学的视野中，法律是一种能够满足人的需要的“公共物品”，具有一定的效用，同时也要耗费稀缺的资源，包括在立法、司法、执法、守法以及变法中所耗费的人力、物力、财力，等等。从定量分析的角度来说，我们可以统计一下国家机关与立法、司法、执法有关的支出以及自然人、法人及其它组织与守法有关的支出。上述支出大体上相当于“法治的成本”。当然，我们还可以从收人的角度来对上述成本进行定量分析。至于“变法”，方式很多，包括改良、改革、革命，等等。鸦片战争以来，中国进入了一个“史无前例”的变法时代。在各个过程中，中国人不但经历过和风细雨式的和平变革，而且经历过疾风骤雨式的暴力革命。其性质之深刻、范围之广泛，内容之丰富、形式之多样、矛盾之复杂、过程之曲折，为人类历史所罕见。从总体上讲，“变法的成本”不但体现在和平时期的讨价还价、“立法博弈”，而且体现在战争时期的枪林弹雨、血雨腥风。这些都是“看得见”、“摸得着”的东西，并不需要高深的理论。因此，对法律及其变迁不但有必要，而且有可能进行成本一收益分析。
       经济的本意是节约，是因为资源稀缺。资源的稀缺性是包括立法、司法、执法、守法、变法在内的一切人类行为的根本约束条件。自然或社会环境中的任何因素，只要能够限制人的选择机会，影响人的成本，收益，就构成了理性选择的自然或社会的约束条件。选择及其结果，最终要由这些约束条件来解释。以包产到户改革为例。在上个世纪五十年代后期、六十年代初期和七十年代后期至八十年代初期，中国先后发生过三次包产到户改革。每一次改革都是由农民发动的，并得到了一些地方政府官员、甚至中央领导的默许和支持；每一次改革都促进了农业生产力的发展。众所周知，这三次改革的结果大相径庭：前两次改革均以失败而告终，只有第三次改革“修成正果”，首先以农民的合同、然后以政府的政策(如三个著名的一号文件)、最后以国家的法律(如农村土地承包经营法)的形式实现了制度变迁(用李曙光教授的话说，就是从“政策之治”到“法律之治”)。这三次改革的结果之所以不同，或者说，第三次改革之所以成功，从根本上讲，是由于粉碎“四人帮”以来，特别是十一届三中全会以来，中国社会在价值观念(如“解放思想、实事求是”，“实践是检验真理的唯一标准”，“以经济建设为中心、发展和解放生产力”，“让一部分人、一部分地区先富起来”等)、利益关系(包括国家与农民之间、城市与农村之间、中央与地方之间等)和力量对比(“文革派”、“凡是派”的消亡，“改革派”的崛起等)等方面发生了根本的变化。
       从根本上讲，法律及其变迁是由一定的利益关系、价值观念、力量对比所决定的。在作者看来，中国的社会转型本身是包括政治、经济、文化、法律的转型。因此，作者并不主张纯粹从法律的角度来看法律制度的结构及其变迁。在《代言人的建设性批判之路》一文中，作者提出，“立法最重要的是看整个社会经济条件发展到什么地步了，立法能达到的台阶和水平是与经济、历史、文化的厚薄有关，社会发展的一定经济条件、人文传统、商业信用、社会人的道德认知水平与信仰、对法律观念的接受度以及相应的其它社会制度的支持因素是联系在一起的”。因此，作者更愿意把法律描述成各个利益主体在特定条件下所进行的博弈及其妥协的产物。《法律要成为社会利益平衡器》《新的机遇、新的挑战》《法律秩序的折射》等文章均体现了这一思想。
       在学术研究和立法工作中，作者非常善于吸收、借鉴外国的一些先进的法
       律制度。例如，在破产法的研究和立法中，作者就借鉴了美国破产法的一些制度，包括破产管理人制度、企业重整制度等。这一点同样反映在这本书的许多文章中。
       作为一个中国的法律人，要想有所创造、有所前进，既不能闭门造车，更不能妄自菲薄，必须从中国的实际出发，实事求是，创造性地解决中国的问题。在这个意义上讲，作者不但是中国法的专家，而且是美国法的专家。这不但是因为他在哈佛大学法学院进修过美国法并掌握了其精髓，而且是因为他能够运用所学到的知识解决中国的实际问题。还是以《破产法》起草为例。虽然新破产法在作者等学者的力主下引进了世界各国许多先进的破产制度如“重整”、“破产管理人”，等等，但是作者充分考虑了中国的市场经济与破产法的契合点，认为对这些制度不是简单的引进，而是要考虑中国的现实国情。在破产法起草中争议最大的担保债权与职工债权谁优先问题的解决，作者就贡献了立法参与者的中国式的智慧。
       再如，在《公司治理的法哲学问题》一文中，作者将英美法系的公司法模式概括为“以自由价值为基石的公司本位”。作者认为，在这种模式下，公司法不过是调整市场上民事主体私人之间的关系和行为。在公司治理机制中，应更多地强调当事人之间的意思自治。所以，公司法是私法。上述观点切中要害，深刻地把握了英美公司法的精髓——公司自治及其基础——合同自由。这个问题非常复杂，涉及英美公司法以及普通法的一些基本原理。简而言之，市场经济法治的一个基本原则是合同自由。根据公司的“合同理论”，公司是一系列“合同的联结”(nexus of contract)，公司法是一种“格式合同”，公司法条款是一些“标准条款”。换句话说，公司自治原则是合同自由原则的自然延伸和表现形式。上述原则不但体现在上述投资者决定企业内部事务的自由，而且并首先体现在投资者选择市场与企业等不同生产组织方式的自由；其次体现在投资者选择单人业主、合伙、公司、有限责任公司等不同企业组织形式的自由；最后体现在投资者选择不同企业内部结构的自由。
       此外，作者还说，证券法是公司法的延伸。这个观点准确地把握了公司法与证券法之间的关系。众所周知，美国实行联邦制。在立法方面，公司法属于州法，证券法属于联邦法。证券法主要从披露和反欺诈方面调整公司的证券发行和交易。证券市场不但涉及公司的融资——直接融资，而且涉及公司的治理。在公司治理中，股票市场以及以股票市场为依托的公司控制权市场发挥着举足轻重的作用。在美国，由于上市公司股权高度分散，股东主要通过“用脚投票”的方式制约管理者。因此，对于美国的上市公司来说，上述市场机制或外部机制就成为最为有效的公司治理机制。在这个意义上讲，美国法律人往往将证券法视为“公司法的联邦化”或“联邦化的公司法”。
       笔者认为，在法学研究中，第一，应当提倡跨学科的综合研究，因为科学是一个整体。第二，应当提倡实证研究，特别是经验实证研究，因为法律是实践理性，是要解决实际问题的；法律的生命不是逻辑，而是经验。第三，应当提倡历史研究或动态分析，因为法律是可变的；尤其是中国的法律，近代以来的变化可谓天翻地覆。第四，应当提倡经济分析，因为人是理性的，资源是有限的；正如作者所说，法律也要讲究成本。
       作者特别强调法学的整体性。在《(转型法律学)自序》中，作者说，大概20年前，法学这个一级学科被人为地划分成10个二级学科。二级学科对一个大学的学科建设是重要的，但对一个学者却并不那么重要。这种划分严格说来未经过科学的论证，也并不一定有特别严密的学科逻辑结构。上述划分不仅割裂了法学学科作为整体的知识符号与科学思维的内在结构与严谨性，而且使许多法学学者束缚了研究思想和学术视野，把许多精力和研究兴趣放在～些不必要的争论上。
       作者还特别强调科学的整体性。在上文中他还说，同样狭隘的不仅是二级学科观念，还包括一级学科观念。一些搞法学的学者，基本上对其他学科不涉猎、没兴趣。法科学生眼里只有本专业的法学，没有其他学科，只见树木，不见森林。由于法学教育体制的僵化，造就了许多法科学生是经济学盲、政治学盲、历史学盲和社会学盲。
       因此，在《转型法律学》一书中，作者试图摒弃传统的法学一级二级学科这种僵化、固定的学科模式，从法学学科的整体性与内在结构出发，从多学科出发，从中国的经济与法治改革实践出发来探讨中国转型法律学的问题。不论我们是否同意作者对法学二级学科划分所作出的评价，这种跨学科的综合研究的尝试都是难能可贵的。
       法律是调整社会关系的规范。调整社会关系的规范不但包括法律等“正式制度”，而且包括习惯、惯例、道德、宗教等“非正式制度”，在一定意义上还包括政策、合同等等。这些规范所调整的社会关系不但包括人的行为，而且包括人的思想，几乎涉及一切人类活动。总之，制度是一个整体，其构成要素之间相互影响、相互作用、相互制约。因此，要想全面、深入地理解法的体系、运行、演进，不但需要研究正式制度，而且需要研究非正式制度，在一定意义上还需要研究政策、合同；不但需要研究规范，而且需要研究其所调整的各种人类活动。换句话说，需要“超越法律”(波斯纳)，开展综合研究。
       事实上，包括法学在内的当代自然科学与社会科学中的许多重大发现、发明、创造、创新，都是这类综合研究的成果。以美国社会法学家为例：霍姆斯的研究方法不但包括社会学，而且包括“法理学”、历史学以及经济学和统计学等(《法律的道路》)；卡多佐的研究方法不但包括社会学，而且包括“哲学”、历史、“传统”以及心理学等(《司法过程的性质》)，“社会法学家”的简单标签并不能充分反映其广阔的理论视野。这种“名实不符”的情况同样发生在“经济分析法学家”波斯纳身上，他的研究“进路”几乎无所不包：“实用主义”(哲学)、“财富最大化”(经济学)、“自由主义”(政治学)等(《法理学问题》等)。海纳百川，有容乃大。这一点同样适用于当代中国的法学研究。一个法律人如果只懂法律，就不可能搞好法律。在法律内部，更不宜画地为牢、作茧自缚。
       例如，一位搞公司法的人，如果只懂公司法，那么无论从理论上还是从实务上来说，他都不可能搞好公司法。公司是所谓合同的联结(nexus of contracts)，不懂合同法以及财产法等普通法就不可能搞好公司法。在普通法中，财产法涉及权利的初始界定，侵权法、合同法都涉及权利的再界定；其中，合同法涉及自愿的权利再界定，侵权法涉及非自愿的权利再界定。以何种方式进行权利再界定，取决于交易成本的大小。公司就是以“公司合同”的方式对权利进行再界定。资金是公司的血液。不懂金融法同样不可能搞好公司法。例如，有些公司(主要是公众公司)要在证券市场融资。此外，资本市场以及公司控制权市场在这些公司的治理中起着重要作用。因此，搞公司法的人还要懂证券法。再如，多数公司需要申请银行贷款，需要发行商业票据。因此，搞公司法的人还要懂银行法、票据法以及担保法，等等。以上法律涉及公司的融资行为。此外，公司的经营行为还受到贸易法、公平竞争法以及反垄断法等市场法的约束。无论从理论上还是从实务上，上述法律都是有机地联系在一起的。
       再如，破产法调整债权债务关系。上述法律关系是在合同、侵权等行为的基础上形成的。当债务人不能按时偿还到期债务时，法律为债权人提供一个集体追偿制度。这就是破产法。如果债务人是企业或公司，破产还涉及企业法或公司法。诚如李曙光教授所言，公司法规制健康的公司，破产法规制不健康的公司。这是对破产法与公司法之间关系的一个很好的概括。公司是一种不完全合同，公司治理涉及剩余控制权的分配。一般来说，法律将剩余控制权配置给剩余索取者：在正常情况下，也就是当公司的净资产为正时，剩余控制权由股东行使，其行为由公司法调整；在非正常情况下，也就是当公司的净资产为负时，剩余控制权由债权人行使，其行为由破产法调整。如果说公司法是合同法等普通法的延伸，那么破产法是普通法与公司法等的延伸。就像不懂普通法不可能搞好公司法一样，不懂普通法与公司法同样不能搞好破产法。
       (《法思想录》，李曙光著，中国政法大学出版社2007年10月版，34.00元)