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       新世纪伊始，宪政开始成为法学界乃至整个社会科学界的热门话题。这种宪政热的现象当然并不奇怪，宪法作为国家的基本法本来就应该获得这种学术地位，宪法此前的边缘化只是说明了我们过去未能认真对待宪法。但无论研究者是宣扬宪政的超验之维，还是设计宪政的具体制度，他们大都只是在关注如何走向宪政。虽然如何走向宪政从逻辑上也包括了对于宪政这一目标的界定，但宪政的定义问题却很少得到认真的讨论。
       在翻译美国著名法学家考克斯教授《法院与宪法》一书时，如何定义宪政就一直是笔者思考的问题；在译著面市时，笔者认为有必要把自己的思考整理出来，从而为读者提供笔者关于这一问题的初步答案。当然，这一答案只是关于宪政的一个版本，它不可能也不应该去取代关于宪政的其他定义。但重要的是，学者在学术讨论时必须清楚地界定自己的宪政概念，否则，你说你的宪政，我说我的宪政，学术讨论将蜕变为没有意义的文字游戏。
       关于宪政的定义经常指向宪法条文所规定的政治制度及其运作。但这种理解不足以澄清宪政与民主、法治的关系。笔者所理解的宪政是指以司法方法来解决政治问题的一种机制，它通常表现宪法法院根据宪法审查民主立法机构的制定法，也就是我们常说的司法审查。这种定义其实并不新鲜，青年托克维尔在《论美国的民主》中就曾经指出，在美国几乎没有什么政治问题最后不是通过司法手段获得解决。严格说来，托克维尔这句话更多地表现出他作为一个预言家的远见，而并非是对当时美国的现实观察。
       现代宪法学关于司法审查的理论起点是反多数难题的论述。民主社会的统治正当性来自人民的同意，但司法审查却是由非民选的法官去审查民选立法者所制订的立法。以提出过程理论而名世的伊利教授认为，司法审查是假定“人民的意愿可以通过精英分子所具有的某种神秘的直觉方法来发现，而不是允许人民自由地讨论、选举和决策。”但反多数难题的指责从一开始就陷入自我设置的误区。即便民主意味着多数决策规则，但司法审查的反多数也无法推论出司法审查的反民主。宪政既不是无法与民主做出区隔的概念，也不是反民主的精英治理。宪政和民主是人类在追求良治的过程中发现的两种机制，宪政必须基于民主才能获得理解。
       作为多元社会的治理模式，民主的要义在于通过社会团体之间的协调和折衷来达成利益的分配，换句话说，民主就是各种政治团体在既定规则之下进行的政治游戏。游戏能否继续下去取决于游戏者是否承认游戏规则的公正而愿意将游戏玩下去。或许我所在的政治团体在这一战役中输了一场，但我还有机会在下一次战役中把比分扳回来。民主的游戏甚至不回避“假球”：如果A议题对我而言并不重要，我可以选择在此议题上用自己的选票去支持相关团体，以求得后者在B议题上对我的支持。但民主的阿喀琉斯之踵在于其必须保持游戏的完整性。假如有团体对游戏规则的公平性产生根本上的怀疑，或者认为自己的身份受到了最基本的威胁，而选择离开这场游戏时，游戏者之间产生了分裂，游戏也将因此而中断。美国宪法史上最重要的例子就是南北战争。当南方的奴隶主认为继续留在联邦之内只会导致奴隶制的消亡，他们选择了脱离：“老子不玩了”。而事件后续的发展也证明了民主自身无法解决这种“例外状态”，只有诉诸于战争才解决了这场政治危机。
       但有没有可能不诉诸于这样的极端手段?要知道，南北战争给美国带来了延续至今的地区间裂痕。在笔者看来，宪政就是这样一种“防范于未然”的手段：通过“政治的司法化”来巩固我们的民主制度。这里可以用赫斯曼提出的理论模型来说明其中的制度原理。当人们在面对令自己不满的境况时具有三种选择：忠诚、抗议和退出。忠诚意味着默默承受现存的状况，抗议是指在体制内用自己的声音来表达不满以求改善现状，退出则是离开这个体制而另起炉灶。在抗议和退出之间存在着一种负向的关系：抗议越多，则退出越少。如果某个政治团体因为自身人数太少，或因为无法形成有效的组织，而在民主的战场上连战连败，终于有一天决定不再连败连战下去了，这就是退出。但抗议越多，则退出越少。如果在该团体连战连败之时给他们提供另一个战场，即便这个战场无法保证他们一定可以获胜，但战场的存在本身就足以为他们提供希望。宪政就是给民主过程的失利者提供了一个司法战场，让他们可以在这里基于宪法这部高级法去挑战民主过程的立法。
       美国宪政历史就有很多这类例子。二十世纪初年，当劳资力量的不平等让契约自由成为雇主剥削雇工的自由之时，劳工开始凭借自己人数上的优势向立法机构施加压力，最终导致立法机构制订出规制最低工资和最高工时的立法。无论我们个人对于这些立法持何种态度，这些立法却实实在在地限制了雇主的利益。雇主阶层因为人数有限无法在民主过程中取得胜利，他们的选择就是在联邦法院主张劳工立法侵犯了宪法保障的契约自由，并且至少在1937年之前，他们都能在司法战场上扳回自己在民主战场上的失利。无独有偶，当二战后的黑人无法通过民主过程去取得他们希望的种族平等时，他们是在法院那里获得了最初的正义。联邦宪法虽然规定黑人享有选举权，但南方的白人立法者早已经通过祖父条款等手段限制或剥夺了黑人的选举权，选举权的丧失意味着黑人失去了影响民主过程中的立法者的基本筹码。既然民主过程无法取得应有的改革，立法者显然不愿意得罪他们的白人选民，黑人的选择就是在法院起诉种族隔离违反了宪法的规定。事实也证明正是联邦最高法院吹响了走向种族平等的号角。虽然历史无法去假设，但如果没有司法审查让这些民主过程的失利者甚至放逐者去表达自己的声音，或许他们的选择只能是退出。
       但司法论坛并非总是会扭转民主过程的结果，这不仅因为有些挑战本来就是于法无据的，而且因为法院也无法完全独立于它存在于其中的民情与公意。一战期间，当社会党领袖德布斯因其演讲被指控违反间谍法案时，德布斯以宪法保障的言论自由来捍卫自己的权利，但联邦最高法院最终维持了政府的指控。德布斯案判决所引发的问题发生深省。民主社会是一个言论自由的社会，但民主社会能否容忍自己的敌人?希特勒正是通过民主选举而获得了摧毁民主本身的权力。因此二战后的宪法理论认为，宪法并不是一项自杀式的契约，民主政府有权禁止那些从根本上挑战自由民主秩序的政党。这种制度被称为自卫民主，而禁止违宪政党的职能也大都交由所在国家的宪法法院，宪政在这一环节上再次起到巩固民主制度的作用。
       因此，宪政的精义在于用司法手段来解决政治问题。它是与民主相对应的一种政治治理机制。当民主过程的利益纷争可能带来对民主本身的威胁时，宪法政治的存在就给政治参与者提供了解决纠纷的另一个舞台，这让法院担当起民主机制救火者的角色。这样理解的话，宪政是民主过程的变压器。也正因为宪政的存在，民主过程所可能出现的“敌友之区别”获得了缓解，或许我们可以说，民主和宪政的配合让政治非但不是在“区分敌友”，反而是在“化敌为友”。耶和华见证人是阅读美国宪政史时经常会遇到的一个团体。这些常人眼中的“麻烦制造
       者”经常主动上门推销自己的教义；二战后的黑人也是美国宪法历史中的重要团体，他们为权利而斗争的行为赢得了世人的尊重。但考克斯教授却指出，正是因为耶和华见证人的诉讼扩大了言论自由的范围，黑人在半个世纪后的民权运动才享有了更为有效的诉求途径。因此，我们的宪法既是黑人民众的宪法，也是耶和华见证人的宪法。哈兰大法官曾经写下“我们的宪法无视肤色”，但本文要说的是“宪法的眼中没有敌友”。
       从南欧到南美，从东亚到东欧，民主化的第三波是过去三十年问世界政治最重要的发展。在民主化的浪潮下，民主国家也出现了“政治的司法化”的趋势：许多重要的政治议题都是由法院来参与甚至是最终决定，有学者将这一现象称之为“走向法官政府”。如果说传统的理论大都强调宪政和民主之间的张力，本文希望可以提供一个新的理解宪政的视角。
       我们可以用南非的民主转型来说明民主和宪政之间的关系。困扰南非民主转型的最大问题在于黑白族群之间的冲突。转型前的南非是一个白人独占政治权力的国家，但民主化却意味着占人口近90％的黑人将在这一过程中取得政治权力。在这一前提下，即便不考虑所谓的报复正义，民主转型所产生的威胁也会让南非白人在政治上陷入困境。为了确保民主转型的安全，南非各方政治力量决定设立宪法法院以处理转型中出现的政治问题。如果说可以预计白人将在民主转型中失去统治权力，那么宪法法院正是他们可以依赖的堡垒，而南非转型的进程也证明了这一点。南非政治民主化表现为两阶段的过渡：首先在1993年制订出临时宪法，其中设立了宪法法院；然后在1996年制订出正式宪法。两阶段过渡的设计也给南非宪法法院带来一项特有的权力。作为一部转型文件，南非临时宪法规定有作为最终宪法基础的34项原则，其中包括财产免于充公的权利、国民政府权力平衡、联邦制原则、以及修宪程序的绝对多数要求等。根据临时宪法中的协议条款，最终的宪法必须忠实地执行这些原则。而宪法法院被授权审查最终的宪法是否符合这34项原则，法院也因此成为白人在民主化过程中可以依赖的政治保险。因此，南非转型的经验就在于以宪政去缓解民主化所产生的政治压力，从而给我们展现了在困境中民主过渡的成功例证。
       政治是一种决定“谁得到什么”的利益分配过程，因此政治决策更多的是一种艺术，而非科学。利益的分配有时确实会带来区分敌友的效果：你的利益就是我的损失，因此“我们”是人民，非我族类者即是敌人。但正如前述，我们都生活在以宪法为根本契约的共同体中，成功的政治必须具有化敌为友的效果，而不是造成共同体的分裂。如果单纯的民主政治可能会制造一种“例外状态”，但宪法政治却可以成为民主政治的变压器，它的存在非但不是民主政治的例外状态或高级阶段，反而是让民主政治维持常规状态的制度设计。至少在笔者目前看来，民主和宪政的结合是人类迄今为止所发现的最有效的治理形式。至于说到“例外状态”，朝鲜战争期间，杜鲁门总统指示商业部长占领了罢工停产的钢铁工厂。当工厂主以总统法令违宪起诉到联邦最高法院后，最高法院在此案中判定总统的行为违宪。杰克逊大法官在他的判词就告诉我们，“不是紧急状态带来紧急权力，而是紧急权力制造紧急状态”。
       (《法院与宪法》，[美]阿奇博尔德·考克斯著，田雷译，北京大学出版社2006年5月版，46．00元)