文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       《立宪的技艺》是我的习作的汇编。将它交给出版社的时候，我诚惶诚恐。我知道，自己的功底离严肃地探讨人类最重大的问题——宪政，还差得很远。对于宪政，我只是随着自己的阅读，有一点感想或联想而已。而且，我自己的思考远没有定型。将这些尚未定型的想法公之于众，我不知道是否对读者负责。但是，因为也有若干研究政治哲学、政治学的朋友，在跟他们交流过程中发现，这些想法倒也有一点新意，因而，最终还是将其拿了出来。
       在这些文章中，最重要的，当然是第一篇《试论自发地发现法律的程序与两权分立的政体框架》，而它却写作于最后。但回头来看，它却可以构成后面的文章的分析框架。原因很简单：第一篇文章乃是对此前我在阅读过程中零星形成的一些想法的概括。
       从哈耶克到霍布斯
       这种阅读，应当说始于弗里德里希·哈耶克。尤其是他的《法、立法与自由》，让我对法律理论产生了兴趣。在这本书中，哈耶克把普通法——当然是韦伯所说的“理想类型”——作为他的自发秩序理论的一个典范。
       循着这一思路，我翻译了意大利政治思想家布鲁诺·莱奥尼的《自由与法律》(吉林人民出版社，2004年)。这本书中所阐述的自发的法律秩序理论，比哈耶克在《法、立法与自由》中所论述的更为明确、彻底。他的结论是：正是因为共和时代的罗马法和现代之前的英国普通法是自发的法律秩序，所以，对个人自由和财产权提供了最佳保护。
       由此我得到的一个启示是：所谓的法治之法，必须是这样的法律，它是在行使统治权的人之外发展起来的，比如，在罗马是由祭司、法学家、裁判官发展起来的，在英国，是由普通法法律家发展起来。只有这样，法律才有可能对于统治具有约束作用。因此，像法家或者现代的法律实证主义所坚持的，法自君出，或者法律乃是主权者的命令，根本就不是法治，因为君主或主权者不受法律约束，因此，就谈不上法律的统治，而是君主的统治或主权者的统治。
       这之后，我开始翻译《普通法与自由主义理论》(即将由北京大学出版社出版)。这本书探讨了美国宪政主义传统中的普通法因素，从而揭示了普通法思考政治问题的方式。这期间，我与刘海波、范亚峰博士频繁探讨，初步形成了“普通法宪政主义”的概念。我们试图区分统治权与法律权。只有在借助于自发地发现法律的程序形成法律规则的社会中，才有可能出现独立于统治权的法律，法律权才有可能约束统治权。《试论自发地发现法律的程序与两权分立的政体框架》一文，就写作于这一知识气氛中。
       在形成这一概念之后，读到了美国政治思想史家麦基文的《宪政古今》(贵州人民出版社，2004年)，它的基本分析框架，跟我们的完全相同。这一发现让我们大受鼓舞。
       随后的阅读和研究，主要是更细致地讨论这一理论框架。首先是接触并研究英国普通法历史上最杰出的法律家爱德华·柯克爵士的生平与思想，我翻译的《普通法与自由主义理论》第一部分比较详尽地探讨了他的法律与宪政思想，而美国Liberty Fund也刚好出版了三卷本的The Selected Writtings of Sir EdwardCoke。柯克爵士最伟大的思想贡献就是他提出，普通法法院可以审查国会的法案，并有权宣布其无效。
       《普通法与自由主义理论》的有趣之处是，在讨论了爱德华·柯克爵士的思想之后，紧接着就讨论了霍布斯的法律思想和主权观念。根据这一提示，我也开始研究霍布斯的思想，阅读了《利维坦》和《论公民》(应星、冯克利译，贵州人民出版社，2003年)。我注意到霍布斯还有一本比较重要的著作《哲学家与普通法法律家的对话》，便顺手将其翻译出来(即将由北京大学出版社出版)。
       与此同时，我也仔细地研读了美国制宪者的著述，尤其是《制宪会议记录》和《联邦党人文集》。在制宪者看来，由司法机构审查国会之立法和行政部门之政令，乃是自然而然的事情，是毋须进行繁琐论证的。在我看来，这是因为，他们心目中的宪政，依然是中世纪的，就是认为，统治必须服从法律——顺便说一句，在我看来，中世纪的宪政观念乃是最为健全的。而政治的现代发展，彻底改变了人们的看法，民主似乎取得了对宪政的优势。于是，到了二十世纪，在美国，不断有人对法院的司法审查权表示质疑，其主要理由是：非民选的法官，何以有权对民选的国会所通过之代表民意的法律进行审查?在这种提问背后，隐含着民主的根本原则：一项法律，只要它是多数同意的，就是正确的。正是到了这个时代，美国人才开始对其司法审查制度提供论证。
       然而，这样的观念，将从根本上威胁到保障个人自由、约束权力的宪政制度。宪政制度意味着，统治不仅应当是多数的统治，同时也应当是正确(正当)的统治。对于统治来说，人头、选票当然重要，但也离不开理性。否则，多数统治就不过是多数的暴政而已，它跟一个人的独裁或少数人的专制，一样地坏。
       因此，政治科学所要关注的，不仅仅是谁来统治，至少同样重要的是，如何实现正确的统治。而我们的研究结论就是：普通法宪政主义，乃是一种正确的治理方式，因为它让一个独立的机构依靠理性对统治之正当与不正当作出判断，从而以规则束缚权力，只有这样，权力才不是任意的，而个人的自由和权利才有可能得到保障。
       哲学的方式与法律的方式
       以为人数就是行使权力的唯一依据，这是现代民主自我毁灭的一个内在机制。而这种理论，乃是近代民族国家兴起时代所形成的主权理论的逻辑结果。而通过对霍布斯理论与普通法法律家(包括美国制宪者)的宪政理论之对比研究，可以看到两种大不相同的思考政治、政体的方式。
       第一种是欧陆的政治哲学的方式，以哲学的视角思考政体；第二种则是英美的宪政科学的方式，从法律的视角思考政体或者政治问题。
       宪政科学最典型的范本就是美国制宪会议记录和《联邦党人文集》，英国伟大的普通法大法官爱德华·柯克爵士的《法律总论》(the Institutes)及布莱克斯通的《英国法评注》中关于王权、国会权利、臣民权利的讨论。政治哲学就很多了，霍布斯、以及最近几年在某些学术圈内特别流行的卡尔·施密特、列奥·施特劳斯。中国学者较为熟悉后者，因为，后者看起来更有知识上的吸引力，他们更为系统，因而似乎更具有理论穿透力。对于英国和美国的立宪者们思考政治问题的方式，我们则相当陌生。
       处理主权者与法律的关系，最清楚地表现出政治哲学的思考方式与普通法的思考方式之间的差异。
       在霍布斯的理论体系中，首先，通过契约，人们将权力转让给主权者(一个人或一群人)，然后，统治这个社会的所有权力，就来源于这个主权者，这个主权者拥有全部的立法权、司法权，法律不过就是他的命令，因此，他就不受法律的约束。他可以自由地行使一切在他看来对于维护他的权威和国家的安全所必需的权力。你看，这是一个严密的逻辑推理体系，只要设定了主权者，则由此就可以推论出治理的全部要素。
       欧陆的政治哲学家们(当然也包括英国的霍布斯)，把主权当成了一个实体。而普通法法律家则把主权看成一个“法律拟制”。他们会奇怪，为什么一个政体一定要有一个主权者?退一步说，一个国家可能有一个主权者，但在法律家那里，这个主权者的行为也是需要接受审查的，它不能超越宪法。主权者也需接受刚性约束。这种自相矛盾，正是宪政主义的精髓。
       在美国制宪者那里，主权则被分割为几个部分，行政、立法、司法部门似乎都拥有部分主权，但其他两个部门又可以否决另一个部门作为主权者的权力。因此，这个国家其实并不存在政体意义上的主权。
       在政治哲学家看来，既然主权者在法律之外、之上，他就当然可以超越法律而仅凭自己的良心的判断，做出政治性“决断”。普通法法律家并不否认这一必要，但他们坚持，这个决断仍然需要接受审查。假如你的决断不接受法律的约束，那么，人类就不可能有文明的政治。所谓的“文明政治”，意味着权力必须以正当性为依据。权力如果没有正当性，就不是政治，而是赤裸裸的暴力。在政治哲学家看来，政治的问题是区分敌友，而在法律家看来，政治的根本问题是处理统治与法律的关系。
       中国正处于宪政转型时期，普通法宪政主义的思考，或许是有价值的。这也将是我下一本著作的主题，假如我有能力和时间写出它的话。
       (《立宪的技艺》，秋风著，北京大学出版社2004年版)