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[序与跋]一本民众的经典
作者:任东来

《博览群书》 2005年 第07期

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       经典不仅在于它深刻的思想,与众不同的见解,而且也在于表达这些思想和见解的方式。行文如同嚼蜡的经典,如一些德国经典作家的作品,只能是一种精英的经典,而非民众的经典。经典只有被广大的一般知识人所接受、所阅读,才能成为真正有广泛影响的人文经典。《美国最高法院》,可以说就是这样的经典。
       本书之所以有这样的风格,是因为它实际上是作者麦克洛斯基(1916~1969)在哈佛大学政治系任教时的一个讲义。一部讲义半个多世纪后还在重印,而许许多多它同时代的那些“专著”却早巳被人们所忘记,这样的对比多少可以给我们目前广泛存在的重科研轻教学的“大学病”一点启示:教学不仅可以享受到与学生对话的无穷乐趣,而且,教学的副产品同样也可以成为传之于后世的经典。
       就写作而言,简洁而又不失准确是任何著述的极致。说白了,所谓的深入浅出,就是能够用三言两语把论述对象说得一清二楚。在本书中,作者对具体案情往往一笔带过,从不拖泥带水,但对其中的社会、政治、文化和法律背景,却能够用三言两语交代得极为清楚。而对法院判决的精妙,宪法原则的流变,大法官意见的弹性,能够前后对照,清清楚楚。
       当我第一次阅读这本书时,就被它深深地吸引住了。毫无疑问,这是一本严肃的学术著作,但却别具一格,作者保留了授课时那种娓娓道来的叙述方式。这样的叙述方式,让读者感到作者就像一位睿智的老者,与后人一起分享他所了解的最高法院的精彩故事。如此生动的法律史著述,叫人如何不喜欢!比如,在谈到美国内战前坦尼法院面对奴隶制的难题时,作者写道:
       在这些年里,正当大法官们一步步地追随着中庸之路时,他们的身旁却一直站着一个幽灵,而且,随着时间的逝去,这个幽灵的存在越来越难以忽视。它的名字当然是奴隶制。当他们想驱除这个幽灵时,最高法院便将司法神庙置于致命的危险境地,而这个神庙又是他们及其前辈费尽心血建立起来的。一时间,近七十年的劳作似乎会随着那场大屠杀[指美国南北战争]随风逝去,而大屠杀则又是接踵于司法自我约束的戏剧性失误。(第60~61页,原书页码,下同)
        在讲述美国最高法院二十世纪初对待社会经济立法时,他以这样引人入胜的描述作为开头:
       1900年,最高法院的地位多少有些像在早上刚刚受封的中世纪骑士。作为骑士的扈从,他已经经历了一个很长的见习期,守夜执勤,履行各种礼节。镀金的踢马刺和宝剑已准备就绪,前途无量。这个骑士会立即发动勇敢的进攻,将所有的“社会主义”的恶龙斩于马下,拯救所有“自由企业”的淑女吗?或者,他会牢记着即使恶龙的弱点有所不同,即使淑女的美德也有多寡,据此来调整自己的关注对象,稳健地行使其难得的权利和权力?(第91页)
       在说明罗斯福新政所带来的1937年宪法革命导致了最高法院重新解释正当程序条款时,作者用这样的表达来说明前后的变化和历史的继承:
       菲尔德、佩卡姆和萨瑟兰如果地下有知,看到契约自由被如此粗鲁地使用,必然会惊魂未定。不是他们的精灵,而是霍姆斯和布兰代斯的精灵,现在主导着判决的进程。宪法的自由放任已经僵死。(第125页)作者无疑是一位语言大师,这表现在书中巨大的词汇量,极为丰富的表达形式。他很少用一般学者为了显示严谨与博学的从句套从句的长句子,大量地使用相对活泼的插入语。全书的句法是那样的简洁,但语言的运用却是那样纯熟,语言的表达又极为丰富。这的确是任何写作,包括学术写作的极致。
       虽然作者笔下的每个章节都像故事一般耐读,但是,他的叙述绝非信口开河。显然,如果仅仅是文笔优美、行文生动这样的外在形式,本书也不足以成为一部经典,它还必须有与众不同的观点、发人深思的见解、历史主义的态度和对前人“同情的理解”。
       在说明为何马歇尔之前最高法院没有明确阐述司法审查原则时,作者说:
       部分的答案在于,大法官们有意识地或本能地理解自己的局限和自己的机会。他们认识到,宪法并没有明确给与他们所渴望的权力,舆论也没有充实这个政府构架法中的漏洞。他们还认识到,汉密尔顿那种充满个性的绝对逻辑,无论看起来是多么有说服力和诱惑力,还不是很适合他们的目的。在某个单一的时刻,政论文大家汉密尔顿能够融前提、论据和结论于一个单一的大胆陈述。宪法法官,或者说可能会成为宪法法官的法官,作为这一陈述的支持者,却需要时间,而不能如此轻而易举地从事。司法帝国——如果将会有这样的帝国的话,必须是一步步地、缓慢地征服建立。一个观念今天可能是隐含的,明天可能会拐弯抹角地陈述,后天就可以直言不讳地宣示。在司法部门准备好激话这一观念,作为一个判决的原则之前,还有待时日。同时,当这一原创性的观念开始深入到受过教育的美国人的内心中,汉密尔顿直白的逻辑变成为公众认可的较少张扬更多潜力的逻辑。到那时,一旦现
       实行动的机会到来,大路也就铺就了。(第22~23页)
       这样的一种历史主义的论述,实在是难能可贵。
       作者的基本看法显然是开明派的,但是,他的叙述总是保持着一种难得的平衡与同情的理解。当所有的人都批评最高法院否决新政立法的做法时,他却这样评论说:
       事实上,从来没有出现过对最高法院态度合情合理的批评。错误不在于大法官干预经济事务本身,而在于他们的干预达到了过高的水平,超过了司法治理的限度。其施加的宪法限制如此僵硬,以至于没有一个受民众欢迎的政府能够容忍它们。(第112页)
       本书的增补者列文森教授是麦克洛斯基在哈佛大学的得意门生,现在是得克萨斯大学奥斯汀校区法学院的讲座教授。虽然他力图在增补的部分继承其恩师的写作风格,但是,就写作本身而言,其文字的水平还是略逊一筹,远不及其导师那样挥洒自如,行云流水。新一代学者的文字水平不及老一辈学者,看来不是中国特有的现象,而是一个普遍性问题。
       本书的优点当然不仅仅是其独特的叙述方式和优美的文笔,其对最高法院在美国生活中的角色和作用的阐述也别具一格。因为已经约请列文森教授在中文版序言中,对麦克洛斯基以及本书的学术观点作了点评,我这里就不再重复。但有一点需要指出,尽管原书没有一个注释,不论是资料出处还是解释性说明,但是,这丝毫不损害它的学术价值,也很难指责作者不严谨,因为附录中极为详尽的参考书目综述,显示了作者运用资料的广泛程度和把握文献的出色能力。
       阅读本书是一种享受,但翻译的过程却极为痛苦。要把这样出色的著作翻译成中文,并保持原汁原味,实在不是件容易的事。为了能够体现作者的语气和写作风格,我也尽量按照他的句式,在不影响理解的情况下,大量用短句子,灵活地使用相对应的插入语。我和其他译者的目标是,在准确的基础上,尽量做到通达,符合国内读者的阅读习惯。此外,其中有些法律术语和习惯表达的翻译,不能不在此做一些说明。
       在英语世界中,不论是政治学著述,还是法律文献,legitimacy都是一个出现频率极为广泛的概念,中文译著一般把它翻译为“合法性”,这样一来,就很难区别英文中的另一个概念“legality”。因此,已故的李慎之先生曾经对我说,这个词应该翻译成中文“法统”。我也有机会与国际政治研究学者庞中英讨论过这个问题,他认为在无政府的国际政治中,一般只有legitimacy,而没有legality。因此,可以翻译为“正当性”。应该说,“正当性”这个概念比较符合实际,在历史学中也一样,像美国革命、中国革命这样历史上伟大的变革,一般都是以破坏旧的统治秩序或政权结构为特征,根本不可能有legality(合法性),但却没有人能够否认它们具有legitimacy(正当性)。本书基本采取了正当性这样的表述。
       
       大家都知道,美国作为联邦主权国家是在联邦宪法1788年生效后才出现的,此前宣布独立的十三个殖民地都是各自为政、彼此独立的,尽管联邦政府成立前后,它们都叫state,但法律地位完全不同,为了有所区分,加人联邦之前,一律翻译为“邦”,加入联邦后则改称为“州”。与此相关是nation的含义。因为邦或州都叫state(国家),这样一来,欧洲语境中Nation(民族),在美国人那里成了国家,主要是指联邦政府。因此,nation-state relmionship,nationalism,就只能翻译成为联邦和州关系,国家主义。
       由于美国宪法所列举的权力非常有限,结果国会管理外贸和州际贸易的条款(commerce clause),成为二十世纪美国联邦政府最大的一个宪法权力来源。该条款一般译为贸易条款,或者商务条款(商业条款)。鉴于这一条款比较模糊,弹性极大,故译为“贸易、商业”条款似乎过于明确具体。为了与国内法律界所云的“商事法”所对应,故取“商事条款”这一新译法。与此相似的是,civil liberty翻译为“公众自由(或称民事权利)”,代替往往会产生歧义的普遍译法“公民自由”,以便区别含义更为狭窄、往往仅为公民所专有的公民权利(civil right)。
       新政以后,美国政府对经济和社会事务的干预越来越多,美国成为了一个“regulatory state”。这个regulatory,以及它的名词形式regulation,在汉语的语境中很难找到一个确切的对应词。国内翻译家在翻译中国政府的宏观调控(政策)时,一般用regulation。但是,用“调控”来译美国语境中的regulation,总觉得会突出了政策手段,忽视了这个概念后面的法律支撑。一些学者用“管制”来翻译,给人的感觉似乎又夸大了美国政府干预的力度。因此,在大部分情形下,只好用一个汉语中的新词“规制”来翻译(有时保留了“调控”这一表达),突出美国政府通过法律规范来干预社会和经济问题、监管私营赢利或非赢利部门行为的基本取向。
       为翻译这本篇幅并不很大的著述,所耗费的时间和精力远远超出了预先的估计。从2003年秋天开始动手,至今已经一年半的时间。译稿基本完成后,我与列文森教授联系,希望他能就本书的特色和作者的学术成就为中国读者写一个序言。他不仅欣然同意,而且还不厌其烦,按照我的建议,两改其稿,并在2004年圣诞前夜将稿子电邮过来。而且,他还用特快专递的形式,惠寄本书已经印出但尚未发行的最新版本——2005年第4版。遗憾的是,由于版权和时间的关系,我没有办法像列文森教授所希望的那样,把这一最新的版本译介给大家,我想以后会有机会来实现这个缺憾。无论如何,对列文森教授的盛情,我会长久地牢记在心。
       (《美国最高法院》,第三版,罗伯特·麦克洛斯基著,桑福德·列文森增订,任东来等译,即将由中国政法大学出版社出版)