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       [关键词]婚姻法；婚内损害赔偿；侵权
       [摘要]婚姻法应当设立婚内损害赔偿制度。离婚损害赔偿，既排斥了损害赔偿的本质，又与最高人民法院的《解释》在衔接上出现了间隙，不能达到该条款的设计目的。夫妻间的侵权问题不能完全交由道德调整，婚内损害赔偿不一定必然导致夫妻矛盾激化。确立婚内损害赔偿制度是保障人权的需要，是婚姻义务的内在要求，是保护受害方合法权益的需要，符合世界性的否认“婚姻侵权豁免原则”潮流。
       [中图分类号]D913.9　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2007)04－0161－03
       从修改后的婚姻法的有关离婚损害赔偿制度的规定可以看出，“导致离婚”是提起损害赔偿的前提，即夫妻一方有法定过错并导致离婚才赔偿。虽有过错，但未导致离婚不赔偿，而且必须是判决准予离婚才能赔偿。如果是判决不准予离婚，则不能单独判处赔偿。换言之，婚姻法只承认离婚损害赔偿，否定婚内损害赔偿。笔者认为，婚姻法应当设立婚内损害赔偿制度。所谓“婚内损害赔偿”，是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决侵权方对受害方损害赔偿。
       一、对离婚损害赔偿制度之价值评价
       (一)以离婚为先决条件的损害赔偿，排斥了损害赔偿的本质，使婚姻法中的损害赔偿(特别是精神损害赔偿)与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的精神损害赔偿在衔接上出现了间隙。
       夫妻之间的关系不同于一般人之间的关系，一方有违法行为，侵害了对方的权利后，彼此之间既有矛盾又存在着共同的利害关系，受害方可能囿于传统伦理观念或者出于为家庭、子女利益、生活出路着想，并不愿意放弃现存的婚姻，只要求损害赔偿，而不要求离婚。例如在婚姻法修改前的2000年．武汉市发生婚内损害赔偿的案例：武汉市某对年过半百的夫妻，因丈夫有婚外情，妻子多次与丈夫发生争吵，丈夫则说妻子有精神病，于2000年5月15日强行将妻子送往精神病院，经医院检查她没有精神病。出院回家后，邻居们因其刚从精神病院回来而对其指指点点，敬而远之。妻子以丈夫侵犯其名誉权为由向人民法院提起诉讼，要求丈夫赔礼道歉，赔偿其精神损失5万元。法院于2001年1月5日判决丈夫向妻子赔礼道歉，赔偿精神抚慰金5千元。法院上述判决的依据是《民法通则》和最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。而按婚姻法第46条以及《解释》(一)的规定，受害方不要求离婚就不能提起损害赔偿的请求。换言之，合法婚姻的损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除，这就导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的存续，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，受害方只能因婚姻关系的存续而忍受过错方的侵权行为。除非离婚，受害方才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。这对受害人显然是不公平的。我国《民法通则》第106条、119条、120条分别规定了侵害公民身体造成伤害以及侵害名誉权等人格权的违法行为人，应当承担赔偿损失的民事责任以及停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等非财产的民事责任。很显然，婚姻法第46条以及《解释》(一)的规定与《民法通则》中关于民事责任的规定是相违背的。
       婚姻法将提起损害赔偿的时机限定为离婚，夫妻一方有法定过错，受害方只要不要求离婚，就不能要求损害赔偿。而按照最高人民法院《解释》的规定，因身份权受到侵害是不能提起精神损害赔偿的，受害方并不能依据《解释》获得救济，如此在配偶权的保护上就留下了很大的缺陷，受害方如果想得到赔偿必须以离婚为代价，面对如此高昂的成本，受害方不得不放弃赔偿要求，这与过错方必须为自己的过错承担责任的原则是相悖的。
       (二)以离婚为先决条件的损害赔偿，不能达到该条款的设计目的。离婚损害赔偿制度的设定目的是为了填补损害，抚慰受害方，制裁过错方，亦即要对受害人提供经济上的补救，对违反忠实义务、家庭暴力等的行为人加大经济上的成本，以达到减少、遏制婚姻家庭中违法犯罪行为的发生，从而维护家庭关系的稳定。婚姻法第46条的规定表明，对过错方的制裁与对无错方的救济手段，只有离婚并损害赔偿，而这恰恰使“违法者因法律而得利”。现实中，有些受害配偶并不愿意离婚，法律却将离婚作为对其的救济手段。况且只有到离婚时无过错方才可提出赔偿请求，此时家庭已经破裂，对维护家庭关系的稳定不会起到实质性作用，损害赔偿以离婚为代价，对受害人提出损害赔偿请求的条件就过于苛刻，则受害人很难提出请求，从而体现不出对受害人进行帮助、对行为人进行制裁的作用。
       二、反对设立婚内损害赔偿制度的理由
       目前，学术界反对设立婚内损害赔偿制度的理由有如下几方面：
       1．家丑不可外扬。夫妻间的矛盾只要没到非离婚不可的地步，就可以只采取自立救济的方式，可以去找单位而不去找法院，还可以采取克制和容忍的方式…。
       2．婚内损害赔偿有悖于夫妻共同生活的特征。夫妻间的损害不同于一般的民事主体间的损害，因为夫妻毕竟组成了一个共同体，它有别于其他平等民事主体的性质，夫妻之间的许多问题可以通过道德的方式解决。道德的行为应该由道德去引导和制约，因此夫妻之间应当采用侵权责任豁免理论来解决相互间的损害问题。
       3．婚内损害赔偿的提起，审判实践中难以操作。就中国现有国情而言，在婚姻关系存续期间，城市居民中仅有2．7％、农村居民中仅有1.1％的夫妻有采取分别财产制的愿望。在夫妻双方共有财产制情况下，只要夫妻关系继续存在，财产就无法分割，因此即使判决了过错方赔偿，在执行过程中也有难度。
       4．婚内损害赔偿与维护婚姻家庭稳定和睦的价值观念相冲突。婚姻是以感情为纽带，当事人不主张离婚，就意味着夫妻感情尚未破裂，此时法律的价值取向是缓解冲突而不是加剧矛盾。夫妻的感情体现在互让互谅的宽容与体谅上，如果法律准许婚内损害赔偿，就会使人们将家庭内部的矛盾诉诸公堂，期间为了证明自己的主张，势必要将家庭生活中的一些细节，甚至是带有隐私性的细节披露，这样会对夫妻间的感情造成进一步的伤害，也许会促使其破裂。一方一旦提起损害赔偿诉讼，必然导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定。
       上述理由确有道理，但多有可商榷之处：
       1．对夫妻间的侵权问题过分依赖当事人的自立救济，夸大了道德规范对婚姻家庭的调整作用。尽管婚姻家庭关系具有很强的伦理性，用道德规范调整婚姻家庭关系，是十分必要的，也是有一定效果的。但是我们也应该看到，若过分地依赖道德，容易出现漠视法律、轻视权利的现象。婚姻家庭关系是一种民事法律关系，法律规定的婚姻家庭中的权利与义务，既需要道德规范，也需要法律规范。道德调整方式缺乏法律的强制性，而对于道德规范不足以制止的重婚、有
       配偶者与他人同居、家庭暴力等问题，必须运用法律手段加以制裁。将夫妻间的损害赔偿问题完全交由道德调整，不能解决不受道德约束人的侵权问题。也不能因为在实践中存在操作难题就放弃这种制度的建立，法律有无规定决定了法律是否对此问题进行规范，操作是否困难只是规范的技术问题而不是法律有无的问题。
       2．“一方一旦提起损害赔偿诉讼，必然导致夫妻矛盾激化”的结论过于主观。笔者认为，受害方在婚内行使损害赔偿请求权，所起的作用应该是积极的。首先它能够使过错方认识到其行为的违法性，认识到其行为所带来的后果。其次可以让过错方知道，受害方念及夫妻感情，并不想因此与过错方离婚。三是给过错方一个警醒，让其珍惜夫妻感情，给其一个改过的机会。因此在婚内提起损害赔偿请求并不意味着必然导致夫妻矛盾激化，相反会在一定程度上增加夫妻间的谅解，促进婚姻家庭稳定。当然，导致夫妻矛盾激化的可能性也是有的，但由此否认婚内损害赔偿则是不适当的。
       个人权利的保障与家庭的和睦，二者并不矛盾。家庭的和睦应当是建立在对个人的尊重和权利保障的基础上的，否则这样的和睦只是表面的、暂时的，以一方的忍耐和利益的牺牲为前提的。因此，在个人权利和家庭和睦发生冲突时，应当先保障处于基础和前提的个人权利。
       三、婚内损害赔偿之必要性
       首先，确立婚内损害赔偿制度不仅是完善现行婚姻法的需要，而且也是保障人权、突出婚姻法尊重人和保护人的需要。现实生活中，受到他人的损害而要求加害者赔偿损失或承担其他相应的法律责任，是习以为常和天经地义的。在婚姻关系中，尽管夫妻共同生活在一个家庭中，彼此之间存在着特殊的密切关系，但任何一方都是一个单独的生物个体，而且在法律上都具有独立的人格，因此他们最基本的需要都是以个人为单位的。对夫妻一方来讲，从对方那里获得人格尊重、不受侵害以及当受到侵害时应从社会和国家获得必要救济，这是一个最基本的权力要求。这种要求在道德上具有正当性，因而它应当得到法律的支持。从这个意义上讲，确立婚内损害赔偿制度不仅是完善现行婚姻法的需要，而且也是保障人权，突出婚姻法尊重人、保护人的需要。
       其次，确立婚内损害赔偿制度是婚姻义务的内在要求。婚姻一旦缔结，就要求当事人负载相应的道德和法律上的义务与责任。此义务与责任乃人伦秩序、道德和法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人依法按自己的意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所载负的责任与义务的承诺，并在婚姻关系存续期间，认真履行其义务、落实其责任。这些义务既有要求当事人积极作为的，如尊重对方人格、相互扶养、共同生活等；也有要求当事人消极不作为的：如禁止重婚、禁止与婚外异性同居、禁止家庭暴力、禁止虐待和遗弃。当夫妻一方违背这些义务，逃避婚姻责任，侵害了对方的合法权益时，法律要求过错方承担相应的赔偿责任，既是对其违反义务的必要惩处，也是维护婚姻义务严肃性和权威性的基本要求。
       再次，确立婚内损害赔偿制度，是保护受害方合法权益的需要。从我国婚姻家庭关系的现状来看，重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员等违法行为呈不断上升趋势，许多受害配偶，身心受到严重摧残、伤害。但由于没有婚内损害赔偿制度，受害人无法获得必要补偿，极大地损害了其合法权益。从民事侵权责任理论上看，都有请求权时效的限制，一般为自受害人知道或应当知道其受侵害之日起2年内行使。司法实践中，有很多离婚是在侵权行为发生2年后提出的。换言之，有的损害事实发生在2年之前，此时受害人已很难举证，根本得不到离婚损害赔偿。如果有婚内损害赔偿加以补充，受害方从知道或应当知道其受侵害之日起二年内，可单独提起赔偿诉讼，这既与《民法通则》对民事权益保护的时效规定相衔接，又能促使权利人及时行使权利、收集证据，不仅有利于保护受害方的合法权益，而且也有利于有效抑制重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力等违法行为，进而维护家庭乃至社会稳定。
       最后，确立婚内损害赔偿制度，符合世界性的否认“婚姻侵权豁免原则”潮流。自近代以来，西方各国的立法逐步注重个体利益，夫妻关系立法实行夫妻别体主义(又称夫妻分离主义)，即夫妻婚后仍各是独立的主体，各有独立的人格。夫妻双方虽受婚姻效力的约束，仍各有法律行为能力和财产权利，故应认为可以成立侵权行为。夫妻间侵权损害赔偿请求权的行使，也不一定必然会破坏婚姻共同体的圆满、和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体的福祉与实益。因而现代各国婚姻法已废除“婚姻侵权豁免原则”。在我国确立婚内损害赔偿制度，与世界性的否认“婚姻侵权豁免原则”的潮流是一致的。
       四、婚内损害赔偿之构成要件
       夫妻间侵权损害赔偿的构成要件与一般的侵权损害赔偿要件相同，损害赔偿责任的承担不因夫妻关系的存在而有特别要件。
       (一)须有违法行为。即配偶一方实施了使对方人身、财产或配偶身份利益受到损害的行为。婚内损害赔偿的侵权行为与离婚损害赔偿的侵权行为是相同的，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。
       (二)须有损害事实。即由于侵权人的违法行为使受害方的人格和身份利益受到损害的事实，包括财产损失、人身伤害、精神损害。人身伤害、财产损失如由于实施家庭暴力或虐待，造成配偶肢体机能受损或丧失，并由此而支出的医疗费。精神损害是指由于侵权人的违法行为使受害方产生精神上的痛苦。上述违法行为都会不同程度地给受害方带来心灵打击和精神痛苦，尤其是重婚和有配偶者与他人同居者伤害尤甚。
       (三)违法行为与损害事实之间存在因果关系。即违法行为导致了损害事实的产生，没有侵权人的违法行为就不会产生这种损害事实，侵权人的上述违法行为是造成受害方损害的原因，受害方的损害是侵权人违法行为的结果。
       (四)行为人主观上有过错。过错就是行为人实施不法行为时的主观心理状态，有故意和过失两种。在婚内损害赔偿案件中，行为人的过错主要表现为故意，除重婚、有配偶者与他人同居外，实施其他三种行为的过错方主观上都是故意的，即明知故犯，现实中不可能有过失。就重婚、有配偶者与他人同居来说，重婚者、有配偶与他人同居者多是故意，但不排除过失的可能，如误认为前婚已经解除而又与他人结婚或同居，虽然在客观上也构成重婚、有配偶者与他人同居行为，但主观上并非故意，而由此带来的后果却可能与故意相同，即损害了无过错方的利益。所以认定时应不以故意为限。
       五、婚内损害赔偿之可行性
       婚内损害赔偿发生后，侵权人应以其个人财产对受害人赔偿。受害人获得的赔偿，符合婚姻法第18条第2款规定的“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”，应属于受伤害方的个人财产。
       根据目前婚姻法关于夫妻财产制的规定，夫妻间的损害赔偿因夫妻财产制的不同而采用不同的赔偿方式：
       (一)侵权人如有足够的依婚姻法第18条应认定为个人特有的财产，赔偿金应从其中支付。
       (二)侵权人如与受害人依婚姻法第19条的规定，对夫妻财产做了合法有效的约定，赔偿可从约定属于侵权人个人所有的财产中支付。
       (三)侵权人如既无法定的个人财产，又无约定的个人财产，只有与受害方共同共有的财产，而夫妻对共同财产的共有是共同共有，双方在不离婚的情况下，不能分割夫妻共同财产。在这样的情况下如何实现损害赔偿，学术界颇有争议。笔者认为，在夫妻共同财产制度下，婚内损害赔偿可以通过以下方式实现：强制终止夫妻共同财产制。即在夫妻实行共同财产制的情况下，如果夫妻之间发生侵权行为，双方无离婚的意思表示，但又需要依法由一方对他方进行损害赔偿，首先应裁定终止现行的共同财产制，改为实行分别财产制并对共同财产进行分割，然后作出并执行赔偿判决。侵权方分到的夫妻共同财产就成了他的个人财产，再用分到的此财产向受害方作出赔偿。这种赔偿方式使婚内损害赔偿能即时实现，从而能够最大限度地保护受害方的合法权益。
       综上所述，笔者认为，婚内损害赔偿是可行的。婚姻法应当设立婚内损害赔偿制度，作为离婚损害赔偿的补充。当然对于婚内得到损害赔偿的，在离婚时就不再享有损害赔偿请求权。
       责任编辑　毕可军