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       [关键词]企业破产法；重整；管理人；保障基金
       [摘要]随着我国保险市场主体的快速增加，保险公司的破产已是不可回避的现实问题。保监会也将加大市场规范力度、责令不合格的市场主体退市，并将其作为2006年下半年工作的重心之一，而此时适逢新《企业破产法》出台，并且将银行、保险等金融机构纳入其调整范畴。但是，仔细斟酌《保险法》、《保险保障基金管理办法》及相关法规，发现其与新《企业破产法》有诸多不符之处，保险市场退出机制存在很多制度上的缺陷。
       [中图分类号]F842．6
       [文献标识码]A
       [文章编号]1003-8353(2007)03-0177-03
       2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)。新《破产法》从起草、审议到颁布，走过了十二年的艰苦历程。在这个过程中，由于“它牵动了太多的社会神经”，加之争议和难点纷呈，曾几度搁浅，也曾一度成为社会各界关注的焦点。
       与旧破产法相比，新破产法在理念与制度方面有诸多突破与创新，其中之一就是首次将金融机构的破产提到了议事日程，这意味着银行、保险、证券等金融机构不再是经济体中的独立王国，如若经营不善达到破产界限，也一样会被迫退出市场。《破产法》的颁布无疑将为金融机构平稳、有序退出市场创建一个正常的新陈代谢环境，提供有力法律依据。
       一、我国保险市场的退出路径
       保险市场的退出是指保险企业停止或放弃提供某一特定保险市场的保险产品和服务，从该保险市场的业务领域中撤出来。在充分竞争的市场中，有进入就必然有退出，优胜劣汰是市场竞争的必然选择。随着我国保险市场主体的快速增加，市场竞争日趋激烈，保险公司的破产已是不可回避的现实问题。
       按照我国现行《保险法》的规定，保险公司的市场退出主要有解散、撤销、破产三种形式。《保险法》只所以作出这样的规定，是由于保险公司的破产关乎国家金融安全、社会稳定的大局。事实上我国保险法和保险监管当局对于保险公司的破产一直采取非常谨慎的态度，当保险公司经营出现严重问题时，保监会可对其采取限期改正、整顿或接管等一系列法律措施，而不是马上宣告破产。《保险法》所规定的接管和整顿制度近似于新《企业破产法》的重整制度。其目的是针对有挽救希望的保险企业，通过接管、整顿摆脱困境、恢复生机，尽可能避免因破产清算带来的社会震荡、社会财富的损失。
       由此可见，尽管我国《保险法》规定了保险公司退出市场的三种方式，但鉴于保险公司一旦破产，将极大地影响社会公众对保险业的信心，对保险市场秩序和社会稳定产生冲击。因此，兼并和重组等市场退出方式应成为当前保险公司退出市场的首选模式。
       二、我国现行保险市场退出机制的制度性缺陷
       由以上分析，我们知道我国保险监管部门已从立法上提供了保险公司退出市场的可行路径。但是，完善的市场退出机制是通过一系列制度来保障的。这些制度包括市场退出的标准、方式、程序和科学的保险保障制度，前者需要通过立法来规范和统一，后者一般通过建立保险保障基金的方式实现。但是，纵观我国关于保险市场退出方面的法律、法规，无论是《保险法》，还是《保险保障基金管理办法》(以下简称《办法》)，与新《破产法》相比，都存在诸多制度上的缺陷。
       (一)《保险法》所规定的企业破产界限与《破产法》不符
       按照《保险法》第87条的规定，保险公司的破产界限为不能支付到期债务，这与我国旧《企业破产法(试行)》所规定的破产界限相吻合。
       但是，何为保险公司“不能支付到期债务”?保险公司的经营窘况达到何种程度方能认为达到了“不能支付到期债务”的境地呢?对此《保险法》和《办法》并无明确规定。事实上正是因为“不能支付到期债务”在司法实践中很难认定和操作，《破产法》修改了企业破产界限，将“资不抵债或者明显缺乏清偿能力”与“不能清偿到期债务”并列为破产原因，这是新《破产法》修改的亮点之一。
       那么，如何认定保险企业是否达到了破产界限?怎样才能认定保险公司达到了不能清偿到期债务和资不抵债或者明显缺乏清偿能力呢?其实，衡量保险公司是否达到破产界限，一个重要的监管指标就是保险公司的偿付能力，保险公司偿付能力充足率是市场退出标准的关键评价指标。2002年3月24日，中国保监会颁布了《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》，对偿付能力充足率小于30％的公司，保监会可根据《保险法》的规定对保险公司进行接管；对偿付能力充足率小于100％的保险公司，保监会可将其列为重点监管对象，根据各公司的特殊情况，采取必要的监管措施，促使公司提高偿付能力。
       我们能否暂且将偿付能力充足率小于30％或100％作为保险公司达到破产界限的一个临界点呢?回答是否定的。因为偿付能力不是清偿能力，不能简单地将其理解为公司当前的经营情况和财务状况，更不代表保险公司已经达到了资不抵债或者明显缺乏清偿能力。偿付能力及监管指标旨在对可能出现偿付危机的保险公司做出预警，而非促使其破产。因此，究竟如何认定保险企业是否达到了破产界限，如何根据《破产法》的规定完善《保险法》及相关法规的规定．是一个摆在我们面前亟待解决的问题。
       (二)《保险法》中的整顿制度有别于《破产法》的破产重整制度
       新《破产法》中引入了许多目前国际通行的破产制度，其中引人注目的一点就是企业重整制度。重整是对提出破产但还有挽救希望的企业，通过债务人和债权人之间达成谅解，对企业进行必要的改组、债务调整，使企业放下包袱，重新焕发活力，恢复生产经营，避免破产清算境地的一种债务处理方式。当然，为防止债务人通过滥用重整程序逃避债务，破产法同时对重整计划的制定、通过、批准、实施等规定了严格的监督措施。
       我国现行《保险法》中有“整顿”制度的相关规定，近似于新《破产法》中的重整制度。其目的也是尽可能挽救濒于破产的保险企业。但是《保险法》未规定重整的方式、计划、保护措施等，《办法》中更不可能有相关规定。鉴于保险企业的破产波及面较大，保险企业的退出应慎而又慎，尽可能减少其退出市场的成本，从而达到节约保险市场资源的目的。新《破产法》重整制度的引入，其目的就是使得破产法不仅仅是一个市场退出法、死亡法、淘汰法，还是一个企业更生法、恢复生机法、拯救法，这是破产法立法的基本宗旨之一。这一点对于目前作为稀缺市场资源存在的保险公司而言尤为重要，因为其存在的本身就具有相当的价值。因此，保险企业在退出过程中，应如何完善其预警和挽救机制，确是修改完善保险法律、法规时值得注意的问题。
       (三)《保险法》未明确规定保险企业的破产管理人
       “管理人”制度迥异于原破产法确立的由政府组成的“清
       算组”来承担各种破产事宜的机制。在后者的制度安排中，政府清算组成员常常还要兼顾其他事务，处置企业破产既不能很专业化，还带有政府干预的色彩，这样债权人的权益往往得不到有效的保护。新破产法规定管理人由人民法院指定，主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作。
       如何选择市场退出时保险企业的破产管理人，关系到广大保户的切身利益。我国现行《保险法》第111条规定，“保险监督管理机构作出限期改正的决定后，保险公司在限期内未予改正的，由保险监督管理机构决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员，组成整顿组织，对该保险公司进行整顿。”第115、116条规定：“保险公司违反本法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，保险监督管理机构可以对该保险公司实行接管。”“接管组织的组成和接管的实施办法，由保险监督管理机构决定，并予公告。”
       由以上规定可以看出，我国保险法未明确保险企业的破产管理人。第一，没有明确规定整顿人员的资质，只是笼统地将整顿人员的指定权限交给了保险监督管理机构。但是，何为保险专业人员?专业人员的衡量标准是什么?保险监督管理机构究竟应如何确定管理人?第二，我国保险监督管理机构并未出台接管的实施办法。因为到目前为止，我国保险市场尚未有一家保险公司因破产而退出市场。而且，将破产管理人的指定权完全交给了破产企业的监督管理机构，是否会产生类似1日破产法“清算组的组成行政色彩过强”之嫌疑?又如何保证保险监督管理机构指定的接管组织成员的公正性?又有谁对这些接管人员行使监督权呢?这些都是保险法律、法规完善时值得深思的问题。
       (四)保险保障基金制度存在的制度性缺陷
       一个完善的市场退出机制，除了要有法律作出的规范的退出标准、程序、方式之外，还应有科学的保护基金做后盾。我国破产法之所以历经十二年才艰难出台，破产企业职工的安置问题是导致其一再搁浅的重要原因之一。其实，破产法制定过程中，有关专家曾经提出了建立破产保护基金的政策建议，但鉴于数额庞大、筹资困难而一直没有定论。
       我国保险保障基金的建立在此方面可称表率。2004年底《办法》在银行、证券、保险三大领域中已率先颁布，为我国保险业防范和化解风险构筑了一道重要防线。但仔细斟酌《办法》，笔者认为，《办法》在保险保障基金的缴纳方法、基金管理和运作的模式以及保障基金能否起到保障作用等方面仍存在诸多不足。
       第一，按照保费规模缴纳保障基金，是否会诱发保险公司逆选择?
       关于保障基金的缴纳，《办法》规定按保费规模平均缴纳。这固然有操作简单之便利，但也有“劫富济贫”之嫌疑。因为平均缴纳的结果是对信誉高、资产实力雄厚的保险公司不利，反倒对一些规模小、信誉低、抗风险能力差的保险公司有利，因此极有可能诱发保险公司逆选择。
       第二，保障基金的管理运作模式有待考量。
       保险保障基金是保险公司自我募集形成的行业互助性质的法定基金，保监会具有监督职能。保监会应该从制定规则、批准设立、实施监督等方面发挥应有功能，而不能越俎代庖，进入保险保障基金理事会亲自操刀具体运作。但是《办法》规定：“中国保监会可以委托专业的投资管理机构运用保险保障基金”；“保险保障基金理事会负责对保险保障基金的管理和使用实施监督”。此时的保监会成了具体经营者，保险监管机关在保险保障基金中的角色变得含糊不清，也留下权力寻租的空间。“保险保障基金理事会由保险公司、国务院法制办、财政部、中国人民银行、国家税务总局等机构组成”。如同保险监管机关一样，国务院法制办、财政部、中国人民银行、国家税务总局等机构仍然属于规则制定者和裁判员性质，而不适合进入保险保障基金理事会。
       第三，面对数百亿元的利差损，保障基金能否起到保障作用?
       2004年底中国人寿集团、太平洋寿险、新华人寿三家寿险公司由于偿付能力不足被保监会出示“黄牌”警告。世界著名投资银行高盛在2003年末发布了题为《中国保险业一成长前景、创造价值的关键在改革》的详尽报告，报告指出目前中国保险业面临的最大问题仍是上个世纪90年代遗留下来的利差损问题。高盛预计仅中国人寿、平安和太平洋三大寿险公司的潜在利差损就大约是320—760亿元人民币。
       中国保险业利差损的产生固然有其历史原因，但却严重威胁着保险公司生存安危。面对巨额利差损，保险保障基金能否担负起“最后安全网”的重任?2005年底，保险保障基金达到了50亿元人民币，但照此速度，十年后大约可达200多亿元。毫无疑问，对利差损高达数百亿的保险行业而言，保险保障基金若要担负“最后安全网”的作用有点力不从心。
       三、完善保险退出机制，
       建立科学的保险保障基金制度
       (一)尽快修改保险法律法规。明确保险企业破产退出的界限
       由于目前的保险法关于保险公司破产界限的规定，和旧破产法一样，同样存在难以认定和操作之弊端。笔者建议，《保险法》应尽快根据新《破产法》的规定，对保险公司破产界限作出明确了断。先修改完善《保险法》的破产界限，《办法》再规定按照《保险法》和《企业破产法》的规定达到破产界限时，才享受保险保障基金的救济。
       (二)借鉴《破产法》的相关规定，重建保险市场退出的重整制度
       尽管我国保险法规定了三种市场退出方式，但鉴于破产的负面效应过大，保险监管部门对于保险公司的破产一直持谨慎态度。因此，考虑到保险资源的稀缺性，应该借鉴新《破产法》中的重整制度，制定积极稳妥的、多层次的保险市场退出方式，鼓励保险同业之间施行兼并、收购和重组，通过合理的资源配置，回收和利用保险市场稀缺资源，尽可能减少保险公司破产给整个社会所带来的负面效应，最终达到优化保险资源配置，提升其核心竞争力之功效。
       (三)参照《破产法》的规定，明确保险企业的破产管理人
       由于保险企业的特殊性，保险公司破产管理人的任命权不归人民法院，而是由其监督管理机构——保监会选任的。为避免行政色彩过于浓厚，建议参照破产法第24条的规定组建保险企业的破产管理人组织，由保险监督机构指定的人员和中介组织的专业人员共同组成，这样既利于保险监督部门了解破产企业情况，也能做到专业化、社会化、公开化．避免该制度流于形式。同时，建议借鉴《破产法》的规定，由保户代表组成监督机构，对不称职的管理人要求保监会予以更换，以最大限度地保护广大保户的利益。
       (四)建立科学的保险保障基金制度
       针对上文提到的按照保费规模缴纳保障基金，可能会诱发保险公司逆选择问题，笔者认为，在技术成熟的条件下，应按保险公司的风险大小征收相应比例的保障基金，让那些具有较高破产风险的保险公司缴纳更高的费用，以减轻保障基金的某些不良后果。
       至于保障基金的管理运作模式，我们认为应建立独立的法人机构对保障基金进行管理和运作，同时承担一定的监管职责。在保险公司破产时，负责对重整的保险公司提供资金援助，在没有发生公司重整情形时，直接担负起对破产公司保单的转移、管理和处理之责任。同时，要在法律上规范基金的运作，并放宽基金的投资渠道。
       最后，若要保险保障基金担负起“最后安全网”责任，其基金的建立不能仅仅依靠商业保险公司缴纳的费用以及资金运用的获利，还需要国家财政的额外补助。对此可参照《证券投资者保护基金管理办法》和《存款保险条例》的相关规定实施，以中央银行垫付再贷款的方式设立并运转保险保障基金。
       总之，新破产法虽然在理念与制度方面有诸多突破与创新纳入了颇有争议的金融机构破产问题，但是《破产法》本身在具体的运行和操作程序上还需要相关的法律解释，何况银行、保险等金融机构的破产在新破产法仍属于“特殊人物”，其具体的破产实施办法，还有待国务院出台具体法规加以明确。但破产法的出台，对于保险市场退出机制制度性缺陷的完善，其意义不言而喻。