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       摘要：社会法的产生直接导源于对预防和抑制社会两极分化现象蔓延此类社会问题之呼唤，社会法的目的就在于对贫者与弱者提供法律上稳定的补给、救助与支援。消费法律关系是具有社会法属性的法律关系，民事法律无力调整实质上不平等的消费法律关系，行政法与经济法的调整也不能实现消费者权益的最大保护，形式平等、实质不平等的消费法律关系应当由社会法调整。
       关键词：消费法律关系；社会法；属性
       中图分类号：D91 文献标识码：A文章编号：1004-1494（2007）02-0091-03
       社会两极分化中的贫、弱一极，在当今的中国，已经成为一种常态性和结构性的社会现象，而预防和抑制这种现象的蔓延，离不开稳定的法律治理机制作用之发挥。社会法的产生就是直接导源于此类社会问题之呼唤。“社会法的宗旨是弱者救助、反歧视与倾斜保护”，^[1]社会法的目的就在于对贫者与弱者提供法律上稳定的补给、救助与支援（笔者认为，社会法有广义和狭义之分，广义的社会法即第三法域，包括所有介于公、私法之间的公私混合法，如经济法、劳动与社会保障法、环境与资源法等；狭义的社会法仅指社会保障法，其宗旨在于弱者获弱势群体救助，本文是就其狭义而言）。社会成员的发展水平取决于发展机会的分配，而机会分配又取决于社会成员获取机会的机会实力。就社会成员机会实力的原始分配状态而言，因智力、体能、性别、年龄等各方面的自然差异，社会成员的原始机会实力是不平等的，而社会公平正义价值要求保障社会成员具有基本的发展机会实力。因此国家与社会应当对社会成员提供获得普通机会实力的制度安排，这种普通机会实力的获得必须依赖教育、医疗、体育等方面法律制度的保障性供给。社会法的公平正义观要求社会成员基本的经济、社会权利必须得到保障性的法律制度支持。社会法主要关注对已形成的弱势群体的保护与扶助，是一种弱者保护机制，是一种利益分配的平均正义立场。社会法是一种对弱者保护的利益倾斜观，其目的在于避免利益的边缘性，控制利益边缘群落的形成，使社会利益心理控制在道德与秩序的承受底线之内。据此，笔者认为，当前的消费法律关系是具有社会法属性的法律关系，而非民事、行政亦非经济法律属性的法律关系。
       一、确定消费法律关系属性的重要意义
       法律是进行社会控制的一种重要手段，但不是惟一的手段。法律的人造物本性决定了法律本身不可避免地具有滞后性、不周延性、模糊性等弊端，并且不能通过自身进行自给自足的完善，只能靠人为的弥补最大程度上减少弊端。法官由于不能拒绝处理纠纷，往往在没有明确法律前提的情况下就必须作出选择、判断，特别是在一些立法涉足不深的新领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行创造性适用。在这个意义上，法官造法就是不可避免之事实，但同时也导致了司法权扩张的危险。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则，没有原则的解释、创造，只能表达法官的恣意与任性。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政管理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否，对案件的裁判至关重要，特别是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明寻找原则的方向，限定原则的适用范围。
       二、我国历史上的消费法律关系属性之变迁
       （一）自然经济条件下成就了消费法律关系的民事法律属性
       马克思曾指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。^[2](P82)社会经济的发展离不开人类的消费，消费与经济紧密相联，在社会中，对消费法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。在漫长的封建社会，人类长期处于自给自足的自然经济条件下，传统对消费法律关系的调整主要靠民间私法。消费者和商人之间采用一种叫做“买者当心”的原则。即消费者和商人之间发生了纠纷，国家对消费者没有什么特别的保护措施，消费者应当自己当心。
       （二）计划经济的禁锢使消费法律关系具有了行政法律的属性
       我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和消费品完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业还是消费者，他们的一切活动都成为国家管理的对象，国家为每个企业安排生产、销售，为每个消费者配发粮票、布票。全体经济主体都依附于国家，经济主体与国家形成一种严格的管理与被管理关系。这种管理与被管理关系在形式上表现为一种行政管理关系，消费者和经营者双方没有协商，没有互动，只有自上而下的单向命令。这种状况导致人们对消费法律关系的认识行政化，国家与消费者、经营者的关系都是行政管理，这种被当时法律法规所调控的消费关系具有的是行政法律属性。这只是特定时期的一种偶然现象，在历史的长河中不具有什么普遍性的影响。
       （三）市场经济的推行使消费法律关系带有经济法的属性
       恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾”。^{[3](P483-484)}社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈。大公司、大企业蓬勃兴起，自然经济下的那种“买者当心”原则越来越不适应形势发展的需要。人们越来越深刻地认识到消费者与经营者之间存在实质上的不平等，这样就催生了国家对消费者进行偏重或倾斜保护的立法。
       由于我国社会法研究起步较晚，消费法律关系又主要发生在经济领域，所以学界很自然地把它纳入了经济法的保护体系中，使其表面上具有了经济法的属性。但笔者在讲授经济法课程时，每每讲到消费者权益保护法一章，总感觉其有一种异类感，它既没有象财政法、税收法等的国家宏观调控特征，也不具有象竞争法、垄断法等的微观市场规制色彩。其明显偏重弱者保护的宗旨使其与经济法的其他子部门法格格不入。其实，经济法体系根本不必如此兼收并蓄，在诸如消费者法、劳动和社会保障法、环境和资源法等领域分散自己的精力，倒不如潇洒走天下，适时清理门户，“把上帝的还给上帝，凯撒的还给凯撒”。
       三、形式平等，实质不平等的消费法律关系应当由社会法调整
       （一）民事法律无力调整实质上不平等的消费法律关系
       民事法律也可以调整某些形式上平等、实质上不平等的法律关系，如显失公平的合同等，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等的法律关系与形式上平等、实质上却不平等的法律关系在民事法律调整领域中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法律之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售燃气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就消费法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对消费法律关系予以调整是不适宜的。
       
       （二）行政法、经济法的调整不能实现消费者权益的最大保护
       行政法的国家权力本位决定了其调整对象是形式不平等、实质亦不平等的行政管理关系，由其承担消费者权益保护之责有点大材小用，好比是“杀鸡用了宰牛刀”。非但不曾取得良好效果，反有浪费资源、出力不讨好、好心办坏事之嫌。
       经济法的精神与核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，当市场失灵和政府失灵时，国家就积极干预经济，干预的目的是复苏市场和发展经济。而只要存在市场机制的运作，就会产生因竞争分化而形成的弱势群体，正如有学者所指出的：“竞争机制产生弱势群体，如果竞争产生效益，促进社会发展和经济进步，那么，弱者的产生就是竞争的副产品，任何社会无法回避后竞争时代的弱者”。^[4]强调对于竞争的保护、强调制度的实施效果是优胜劣汰、强胜弱出，是经济法的公平观。而强调对弱势群体的保护和对弱势群体利益分配的倾斜，则是社会法的公平观。经济法的公平观是一种发展公平观，发展促进观，强调在经济更快的发展进程中用发展来积极地、动态地解决社会分化的矛盾。经济法所强调的发展要考虑弱者的付出与整体的和谐、合作与依赖，弱者的生存与发展需要强者的支持与合作，强弱之间利益是双向的，而不是单向的。经济法对优劣、强弱的评价有一个基本出发点，就是其不仅不至于对市场机制造成破坏与损害，同时还应使市场机制继续发挥效率甚至更高的效率。但是经济法并非不考虑弱者的利益，只是经济法并非因扶弱而抑强，而是为了更强而扶弱。经济法与社会法同属于第三法域，两者均强调结果公平（实质公平），这是两者容易引起混淆的一个重要原因。但是笔者认为经济法的公平观和社会法的公平观仍然是有区别的，因为前者的公平观侧重于形式，立足于效率优先，兼顾公平，而后者的公平观却更侧重于内容，立足于公平优先，兼顾效率，更有利于消费者权益的最大保护。
       （三）消费法律关系应当由社会法调整
       人人应当生而平等，但事实却并非如是。人往往从一出生就带上了不平等的烙印，不平等是人类的一种永远无法回避的事实，消费法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。何怀宏教授在《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”^[5]社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是弱势群体的利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、未成年人保护、妇女权益保障、老年人权益保障、社会生活最低保障等方面的法律。
       消费法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应当由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。消费法律关系从民事法律属性到行政法律属性、经济法律属性，再到社会法属性，完成了从形式平等到实质平等的社会进步过程。当确定了消费法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。裁判依据的探寻应遵循倾斜保护消费者原则。
       法官在裁判具体的案件时，总是需要一定的大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供的，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理消费纠纷案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而消费法律关系由于具有社会法属性使消费纠纷案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在内。
       笔者认为，基于消费法律关系的社会法属性，在消费纠纷案件的法律适用方面，如果法律规定不明确或出现法律漏洞，应当遵循倾斜保护弱势群体即对消费者实行偏重保护的原则。如果相关的法律、法规或规章之间有冲突，首先应当优先适用倾斜保护消费者的裁判规范，国家的消费者权益保护法、消费行政法规、消费地方性法规、规章及规范性文件几乎均是基于保护消费者的宗旨制定的，在处理消费纠纷案件时应当优先适用这些规范。其次，当缺乏上述专门的消费规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而可以适用民事法律规范。不过，其中应当明确的是，虽然在位阶上，民法通则、合同法属于基本法律和其他法律，而消费法规、规章属于行政法规和地方性法规或部门规章和地方政府规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用于平等主体的规范，而后者是适用于特殊主体的规范，因此，即使是级别效力较低的规章，只要是更有利于消费者权益保护，也应优先参照适用。对于一个贫富差距已近临界点的国家和社会而言，重申并大力倡导社会法的弱者保护宗旨，于社会主义和谐社会之构建应当说是很有意义的。
       参考文献：
       [1] 郑尚元．社会法的存在与社会法理论探索[J]．法律科学，2003，（3）．
       [2] 马克思恩格斯全集（第2卷）[M]． 北京：人民出版社，1957.
       [3] 马克思恩格斯全集（第4卷）[M]．北京：人民出版社，1985.
       [4] 董保华．论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题 [J]．法律科学，2003，（2）．
       [5] 何怀宏．公平的正义——解读罗尔斯的正义论[M]．山东人民出版社，2002．
       责任编辑谭焰