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       [摘要]在过于浓厚的“辨异”语境下，国内法学界大都认可这样一种判断：西方自然法学和分析法学的学说主张是彼此对立、“水火不客”的。其实，此二学派在法律基本精神、思维方式等许多重要问题上存在着广泛而深刻的相同相通相似之处。因此，判定二者“水火不容”显然是偏颇的，它是国内法学比较研究忽视“求同”、片面“辨异”的产物。由此，应该对国内法学比较研究这种畸轻畸重的视角问题作出反思与批判，从而突显法学比较的“求同”维度。
       [关键词]自然法学；分析法学；共同理性；比较；求同
       [中图分类号]D908　[文献标识码]A　[文章编号]1008—1763(2008)05—0130—05
       一　自然法学和分析法学“水火不相容”?
       西方自然法学派和分析法学派长期以来都处于论战状态，它们对法律的概念、法理学的范围、法律与道德的关系等一系列法学核心问题的看法迥然不同。国内法学界对它们的比较研究重点也偏于突出二者间的差异和分歧——更准确地说，强调二者的“不同之处”，即“辨异”成为国内法学界相关研究的基本视角。如张文显教授在《二十世纪西方法哲学思潮研究》一书中对此二者的相关阐释就是“辨异”研究的“产物”：首先，张教授分别阐述了自然法学和分析法学的不同征貌。他指出“理性主义”、“个人主义”、“激进主义”、“分权主义”和“社会契约论”等是自然法学的显著特征；接着作者认同哈特的归纳，认为重视对法律概念进行语言分析、主张法律命令说、坚持法律应与道德相分离及视法律制度为封闭的逻辑体系是分析法学的主要特点。在此基础上，他进一步指出法与道德有无必然联系是自然法学和分析法学长期争论不休的焦点问题，“实际存在的法和应当存在的法的分离……是辨析实证主义法学和自然法学的基本标准”。然而，与这种细致的“辨异”形成鲜明对比的是，对于自然法学和分析法学的共同或相通之处，张著却几乎只字不提。而吕世伦教授在对自然法学和分析法学进行“辨异”研究时则提及了它们之间的某些共通之处，他在《法理的积淀和变迁》一书中写道：“古典自然法学的主张，在先进国家中已被吸收到实证法律里面”，“其追求的理想(人权、民主、自由、平等)都包含在现行实证法律之中”。然而，通观全书，此二学派的相同之处并未真正成为吕文有关比较的重点——虽然一本以“法理的积淀和变迁”命名的著作本应对此二流派间的“同”进行重点论述，因为“法理的积淀”必定是法学流变中的不变之处，而这种“不变”只有通过梳理不同法学理论、法学流派间的共同点、共通性才能体现出来，对自然法学和分析法学价值理念上的一致性的简单提及只是作者“辨异”研究的点缀之笔。
       应该说，以“辨异”为视角对自然法学、分析法学的比较研究在国内法学界随处可见。这些论述要么和《法理的积淀和变迁》的处理方式一样，在重点“辨异”的同时简单地提及二者间的某种相同之处；要么与《二十世纪西方法哲学思潮研究》的思路相似，在强调二者差异和分歧时避而不谈其间的相似点。李龙教授主编的《良法论》中的有关比较属于前一种情形。在书中，可以看到这样的话：“从‘恶法非法’与‘恶法亦法’这两个命题的对立性来看，自然法学与分析法学的理论可以说是截然对立的，仍然可以看到，分析法学自然法学划分良法与恶法的标准都是道德标准”——对于这种共同的道德标准到底是什么，书中未再加以说明；而分析二者的“截然对立”却占了此书的好几页篇幅。由此可见，分析二者共同的道德标准——即在二者间“求同”并非是此书探讨的论题，而“辨异”才是它所秉持的基本视角。同样，葛洪义教授在《法理学导论》一书中虽然指出自然法学的“价值判断”和分析法学的“实证判断”“不是对立的，而是统一的、互补的”，但是，对于二者为什么是统一的，又如何统一，书中并未作出说明。葛著详细说明的是二者“在思维结构、研究倾向、认识范畴上确有重大区别”。比较而言，后一种情形在国内更为常见。如刘星教授的《法律是什么》、张恒山先生的《法理要论》、何勤华教授的《西方法学史》等书的有关论述就和《二十世纪西方法哲学思潮研究》一书的思路一样，只分析自然法学分析法学的不同之处，对二者相同之处却绝口不提。长期以来，这种“辨异”研究的“一枝独秀”使国内法学界对此二流派间的关系形成这样一些认识：“实证法学的突出特点是对自然法的否定”；“一般法学都排斥自然法学”；“对自然法的抛弃和以‘实证’路径为代表的研究法律的新路径的开辟，标志着启蒙时代的终结和近代法律学说的兴起”……这些认识都强调二者间“针尖麦芒”式的分歧。笔者认为，这些认识在一定范围内无疑是正确的；然而，在过于浓厚的“辨异”语境中，这些认识容易被夸大成为有关自然法学和分析法学之关系的唯一判断。
       也就是说，国内法学只重“辨异”、忽视“求同”，或只“辨异”不“求同，这种畸轻畸重的法学比较研究现状造成了这样一种误导性印象：西方自然法学和分析法学完全是水火不相容的。这种认识的泛滥导致有学者甚至认为：西方法哲学从自然法学到分析法学的“近现代转向……造成了西方法哲学史的‘断裂”’。这种判断显然是偏颇的。事实上，在充满歧见、显而易见的概念命题之争的背后，自然法学与分析法学在为数不少的重要问题上存在着广泛而深刻的一致性，如在思维方式、对人性的理解、对法律的目的和法学的意义的认识等方面都是大同小异的。就其思维方式而言，自然法学和分析法学都根源并皈依于西方文化顶礼膜拜的理性精神。在“理性”发展的逻辑链条中，它们形成为前后承继的不同发展阶段。再者，它们都认为人性在普遍的意义上具有自私自利性，为满足个人的私欲人们随时都可能兵戈相向；同时又都承认人性中也存在着有限利他的一面，相信凭藉理性的力量人类能够谋求和实现秩序与和平。此外，它们都把实现人类普遍的民主、平等、自由、安全等基本人权视之为法律制度的终极目的及各自法学研究的逻辑起点……由此一视角——即辨析二者的相同之处的“求同”视角观之，西方法学由自然法学到分析法学的转向，与其说是体现了二者间的分歧与对立、一种“决绝式”的“断裂”，毋宁说是西方法哲学内在的同一连续性逻辑发展使然。
       由于篇幅所限，后文拟着重探讨自然法学和分析法学在法律基本精神、思维方式等方面的共通点和承续性，并以此为契机对国内法学比较研究的视角问题作出反思与批判。
       二　对自然法学和分析法学的一种“求同”研究
       从法律基本精神来看，自然法学分析法学都肯定、张扬自由、民主、平等、人权等启蒙理性的价值观念。自然法学明确承认并主张人人生而平等、天赋人权，认为这些观念是不证自明的。这已经成为学界常识，毋庸赘言。在一般人眼中，分析法学与价值问题无涉，仅仅注重对法律概念的技术性语言分析。实质上，几乎所有的分析法学家们都有着对于资本主义自由民主制度的前提性肯定，他们的理论隐含了为自然法学所确认的那些基本人权观念，而他们更细致的理论
       分析正建立在这些价值设定的基础之上。在分析法学的鼻祖边沁那里，“流行的道德理论(即种种启蒙理性的价值观念一引者注)，用最粗浅的方式来说，就是主张人有在现世享乐的权利以及每个人都有权以同等的机会享乐……已成为当然的道理了。”而且，边沁建构功利主义法学是为了实现“最大多数人的最大幸福”，这一原则建基于启蒙诸原则之上，是对后者的一种深化和发展。“分析法学家的哲学观点乃是功利主义的观点”，以功利主义为哲学基础的启蒙价值设定还在分析法学的代表人物奥斯丁、凯尔逊、哈特的法学思维中得到了承续。如奥斯丁虽然认为“准确意义上的法律”仅仅是“政治优势者”对“政治劣势者”的“一种命令”，但他亦强调包括法律在内的一切规则“的确是以功利为圭臬的”，它对通过功利原则而为人所知的实在道德律令(即自由、平等、民主等启蒙价值)负责。故此，莫里森认为“奥斯丁所表达的基本关怀，在我们现在所称的19世纪早期英格兰政治自由主义思想家中是很普遍的”。虽然凯尔逊坚称“法是一种强制秩序的特种社会技术”或“手段”，它与其他社会秩序(如道德、宗教)形成“鲜明对比”并独立于后者之外。但他同时指出，“我们称之为‘法律’的那一社会技术就在于用特种方法去诱导人们不强行干预别人的利益范围”，也就是说，法律的目的在于通过“使用武力的垄断”来保障平等个体的“生命、健康、自由和财产”等基本人权。而哈特则进一步明确“自然法的最低限度的内容”，如“对人身、财产和诺言最低限度的保护”是“普遍认可的行为原则”，是“国内法的无可争辩的特征”。在他看来，在缺乏这一“内容”时，“人们就毫无理由要遵守任何规则(包括法律一引者注)”了。
       其次，自然法学和分析法学都是欧洲近代理性文明对宗教文化“除魔”进程中的产物，二者的思维方式、概念逻辑和理论构架都受到以数学、物理学为典范的近代自然科学的巨大影响，从而都带上了强烈的科学化的“理性主义”特征。这种“理性主义”大致有以下两层意蕴：(1)不再有对神魔、上帝等超自然物的顶礼膜拜，理性应该取代之为人类立法；(2)理性统摄一切：一切问题(不管是数学问题、物理问题，还是哲学问题、法律问题)都能也只能借助人类理性来获得解答；每一个问题有且只有一个正确答案，这个正确答案具有类似于数理知识那样的精准性和恒定性；不同问题的正确答案相互和谐，将构成一个完美的统一整体。。
       作为一种信念与思维方式，“科学化”的理性主义在自然法学中体现得极为明显。西方中世纪以前传统的自然法思想被视为是神之理性的体现——“自然法直接来源于理性，但最终来源于上帝”。近代以来，科学理性的冲击使上帝失去了他在自然法(乃至整个科学领域)中的“神坛”。自然法理论的奠基人霍布斯“语焉不详地谈到了作为凡人统治者督导的上帝，但究其本质而言，霍布斯的国家是人类有意识地创造出来用以提供对自己的保护的功利主义的架构”，他的自然法理论以人类审慎理性为其最终根据。自然法学的另一开创者格老秀斯将自然法定义为“一种正当理性的命令”，他指出这种理性因其必然性而至高无上，“即便上帝，也不能使二加二不等于四。”同时代的自然法先驱斯宾诺莎亦认为法律的行使“应依理性，即符合人的天性”，而非遵从神的理性(或意志)。此后，自然法学的后继者们肯认了这种“理性法”信念，如孟德斯鸠就明确指出“法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”在这种思路下，自然法学家“对那些被认为可以从人的理性中推导出来具体而详细的规则做了精微的阐释”。他们相信，通过科学的方法和正确的推导，自然法体系必将具备数理知识那样的精准性，体现为一种客观普适的“确定性知识”。霍布斯被视为是“试图将其政治哲学放在近代自然科学的基础上”的“第一人”。他指出“自然律是理性所发现的诫条或一般法则”。在对人类的感觉、想象、行为等进行“科学考查”后，霍布斯得出结论：因惧怕死亡而“寻求和平”是人类社会“基本的自然律”；以此为其学说的逻辑起点，通过繁复的逻辑推导，霍布斯构建了一个以几何推理为原型的自然法体系。格老秀斯则对“经验”科学的归纳证明法、演绎证明法的“功效”推崇备至。他指出，从个别的人、事中推导出确定的自然法原则的方法只有两种：其一是“归纳证明法”，它可从个案中推导出为所有各国所普遍遵循的自然法原则，“断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法”；其二系“演绎证明法”，则“表明某事是否必然符合理性或社会性”。通过归纳证明方法的运用，格氏总结出“不欲求属于他人的东西”、“遵守合约并践履诺言”、“给应受惩罚的人以惩罚”等自然法的主要原则。以这些原则为基础，运用逻辑演绎，他构建起一个体系严谨的自然法学说。此后，洛克、卢梭、孟德斯鸠等的自然法理论无不受这种理性主义的深刻影响。“法律并非上帝意志的产物，而是人类理性的体现”，这一认识对于随后的分析法学派来说已是不言而喻的了。“分析法学”即“分析实证主义法学”，就是“在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性考察和事实的联系”。在这种“信仰”下，分析法学家力图将价值考虑排除在法学研究的范围之外，通过对具体的现实法律制度的“客观”归纳，他们希望得到有关法律的“确定性知识”，建立数学、物理学那样的“法律科学”。因此，分析法学的鼻祖边沁就获得了这样的评论：他“试图建立一种有关社会和政治的客观科学”。通过直觉主义的心理分析和实证主义的归纳、演绎，边沁把个体“趋乐避苦”的心理本能转化为一种客观普适的道德原则——人应该“趋乐避苦”，也就是说人人都有自由地追求平等幸福的权利。这种个人主义信念与其实证方法的机械结合使边沁认定社会并没有独立于其成员的额外利益，他相信通过正确的数学计算，个人的幸福之和就等于社会利益。边沁的功利伦理以“幸福微积分”而著名，通过制定出精细的数学计算公式与计算表格，他希望能在不同质的苦乐之间进行量的换算，以设计人类理想的道德、政治与法律模式，实现最大多数人的普遍幸福。在他看来，这种“幸福微积分”是“立法的艺术”；他相信“立法艺术”的充分发展终将为人类制定出一个普适而恒久的完美法律体系。在他看来，当“完美立法”获得后，法学研究只要对法律术语进行清楚的分析足矣。
       可见，分析法学派对语言分析的强调是一种理性主义的信念使然。实际上，自然法学者(如霍布斯、洛克)也极其关注语言问题，然而，在他们那里，语言问题与价值问题是交织在一起的——这正是自然法学为分析法学家诟病之处。分析法学派认为，价值判断是纯粹的个人偏好，价值问题总是处于“公说公有理，婆说婆有理”的混乱之中，因此，分析法学的“科学研究”必定要尽力“摒弃”价值问题。如边沁的学生、分析法学的真正奠基人奥斯丁虽然承认边沁的功利原
       则，但他将其绝大部分的精神投入到法学术语的分析研究中。通过分割“应当存在的法”与“实际存在的法”，他致力于建立一个逻辑自洽的封闭的实在法的概念体系。追求“确定性知识”的理性主义思维在凯尔逊那里体现得更为极端，他创立的纯粹法学力图排除法学中所有的价值问题，以期“比奥斯丁及其追随者更首尾一贯的推行分析法学”的语言分析方法。在他看来，这样的法律科学就像自然科学一样，是纯粹的“真理”之学。
       概言之，分析法学和自然法学的基本精神及其思维方式都禀有浓厚的理性主义特征。当然，在自然法学的“科学”之旅上，分析法学无疑走得更远。作为冲破传统道德束缚的启蒙斗士，自然法学的“科学”主张中充溢着人文精神和价值关怀。与之相比，更加极端的“科学”崇拜使分析法学在“价值”之路上渐行渐远，最终抵达了理智主义崇尚的工具理性之腹地。至此，近代西方法学追求确定性知识的理性思维达至其颠峰状态。
       最后，自然法学、分析法学中都采用了唯理主义、经验主义的认识论思维方式。
       唯理主义相信知识起源于先天观念，因此相对重视逻辑思辨方法；经验主义则认为知识起源于人类的实在经验，从而倚重概括归纳方法。实际上，这两种思维方式交织在一起，在不同的自然法学者那里各有偏重。如斯宾诺莎偏重于思辨理性，他强调天赋观念的重要性，但他并未否认经验理性的价值，他指出“经验告诉我们，通过人与人的互相扶助，他们更易于各获所需，而且唯有通过人群联合的力量才可易于避免随时随地威胁着人类生存的危难”。洛克被誉为是经验主义的创始人，他指出知识“都是从‘经验’来的，我们底一切知识都是建立在经验上的，而且最后是导源于经验的”，但他在批判天赋观念的同时也肯定人有天赋的思辨能力。他认为“要把各种真理归于自然的印象与同天赋的记号，那亦是一样没理由的。因为我们可以看到，自身就有一些能力，能对这些真理得到妥当的确定的知识，一如它们是原始种植在心中的。”
       分析法学者都自认是经验主义的忠实信徒，他们反对形而上学的抽象思辨，并力图将其法学研究限制在“实在法”的范围之内。如分析法学的集大成者凯尔逊一再强调只有可为“观察”所证明的实在法“才是纯粹法理论的对象”；纯粹法学是“客观的和经验的理论”；“它是法的科学，而不是法的形而上学”。但是，在博登海默看来，作为分析法学理论主张的经典体现，凯氏的纯粹法学好像“在封闭且密封的容器中一般”，这种“封闭、密封”的法律理论显然与作为“客观经验”的实在法的具体情形相距甚远。再者，正如莫里森所言，在凯氏那里，赋予其整个法律秩序以法律效力的“基本规范”是“一个思维预设而不是某种经验事件”。这种判定使得凯氏的法律理论更加远离了他所尊崇的经验理性而落入其所反对的思辨理性的巢臼。由此可见，与自然法学的情形相似，经验主义和唯理主义在分析法学的思维方式中也是相互融合、相互贯通的。
       三“求同”：法学比较研究一个不容忽视的视角
       前文从“求同”的视角论述了自然法学分析法学基本精神、思维方式上的一致性与承继性，它从一个侧面说明西方法学史近现代转向的连贯性：它是追求“确定性知识”之理性思维的逻辑发展使然，而非一种“决绝式的断裂”。在此基础上，如果再结合其他维度“求同”“辨异”的比较研究，就能大致形成自然法学分析法学二者关系立体、全面的认识。
       因之，完善的比较研究应该包含“辨异”“求同”两个基本视角。诚然，相对于“求同”而言，“辨异”研究深入到比较对象细致的差别之中，从精微的层面分辨它们的诸种“不同”。正是这些“差别”“不同”使得一事物与另一事物区分开来。“差别”之处即事物的独特之处，它是事物存在的特殊价值之所在，也是我们辨认不同事物的便捷门径。具体到法学而言，“异”是不同学说、不同流派得以存在的根本；不同流派或理论间的“异”共同显示出法律的丰富意涵。诚如博登海默所言：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的”，不同的法律学说、法学流派形成了法律各具特色的“大厅、房间、凹角、拐角”，它们是组成“整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石”。由此，很多法学研究者们像博登海默一样相信，尽管每一种法学理论“只具有部分和有限的真理”，但只要将这些理论加以汇总，就能够建立起“法律制度的整体图式”。再加之分歧巨大的法学理论、流派间的“辨异”比“求同”研究来得更显明、容易些，于是比较研究中“辨异”比“求同”更为盛行，就是情理之中的事了。
       但不要忘了，法律大厦并非是“大厅、房间、凹角、拐角”等的简单相加，各个组成部分之间还有着内在的对立、错杂、呼应、交融等力道与结构上的联系。因此，仅明了“大厦”各个部分的差别，而昧于其内在的勾连，则也仅是皮相之见。因为要把“异”见连贯起来，建构成“大厦”般的法律有机体决非易事，首先要求在认真对待“异”见的同时，更要小心地寻获不同理论不同流派间的相同相通之处——“同”是“异”间的连贯之处，是追寻“法律”芳踪的可靠方向和有利线索。失却了“同”的背景，有关“异”的知识只能停留于只见树木不见森林、小处精明大处糊涂的片面状态。“盲人摸象”的寓言所讽刺的正是这种“一叶”之见。就人类智识永恒的有限性而言，对法学的认识在另一种意义上将永远停留于一种“盲人”的摸索状态。作为永远的“摸象盲人”，如果只是努力地辨“异”，如果在执守“异”见时忽视、无视“异”中求“同”，那么，这些“异”见的堆垒只能提供法律文明的碎片或法学理论的拼盘而已。总之，法律是一个结构复杂的网络，法律科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪有机地编织在一起。要做到这一点，就需在对不同法学理论“辨异”的同时更要探究其间的复杂勾连、相同相通相似之处，正是后者使不同的法律学说、流派形成内在联系，从而将其异质成分联络成一个有机整体。
       此外，在全球化语境下对不同国家(地区)不同法律学说、法学流派的比较性阐释已然成为法学研究的题中之义。辨别一国不同法学理论、流派间的“异”固然重要，但寻求它们之间的“同”更为紧迫，因为这种“同”才是此国有别于他国、此地有别于彼地之法学的整体风貌。也就是说，只有把握住一国／一地不同法学理论、流派间的“相同之处”，方能相对准确地理解该国／该地法学的全貌。此外，对不同国家／地区间的法学理论、法学流派进行比较时，无法、更不能忽视“求同”研究，只有“求同”才能为比较提供基础：只有找到了共通之处，不同国家／地区的法学理论才有可资比较、进行交流和对话的平台，才能着手下一步的具体“辨异”，而后才谈得上进一步的理论借鉴和法律移植。那种只重“辨异”、忽视“求同”，或只“辨异”不“求同”的跨国／区法学比较要么因“异”见林立而无从下手，要么因以偏概全而自以为是。由单一“辨异”而生的片面认识必定带有某种误导性，用这种认识指导法学发展和法律实践极易误入歧途。因此，“求同”是法学比较研究一个不容忽视的视角。