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       摘要：司法实践中，法官职业化、司法独立和司法审查表现出背离民主的倾向。法官职业化进程使得法官趋于同一化和同质化，在一定程度上抑制了法官的能动性和创新性，危及法官的客观和中立。这种职业化模式不可避免地与民主之间产生一种“紧张”关系，带来背离民主的倾向。司法独立有其自身的局限性，只是一种相对独立，过分的独立势必带来背离民主的倾向。那些不向人民负责的个人和机构(法院)如何充当应向人民负责的个人和机构的制约者，司法审查不能解释这个问题。司法审查不是民主的制度，也不是反民主的制度，而是有背离民主倾向的制度。
       关键词：司法；民主；法官职业化；司法独立；司法审查
       中图分类号：D903；D916　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2008)06－0037－07
       针对司法与民主的研究颇多，但国内外学者研究的侧重点却有所不同。国外学者不仅研究司法与民主的统一性与相容性，也研究司法与民主的非统一性、非相容性关系，有学者认为，在实践中某些司法制度具有反民主的特征；国内学者认为司法与民主是统一的、相容的关系，在实践中不存在司法反民主的现象。在国外，卡佩莱蒂肯定法官造法的权力及其限度、司法审查的扩张与合法性等问题，并从比较法的视角综合阐述了司法程序与民主的关联。汉密尔顿等人提出由法官进行违宪审查的基本设想，并对其民主性进行了辩护，指出解释法律乃是法院正当与特有的职责；由法院进行司法审查的理由在于：法院是危险最小的部门，宪法对立法机关的限制只有通过法院才能执行，相对其他人而言法官拥有更可靠的维护宪法的力量。伊利为司法审查找到了另一种新的理论和方法：将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断，认为真正的民主是建立在不信任的基础上的。亨金等人从另一个角度对司法审查的民主性提出质疑，强调司法审查的反民主特性。卡多佐主张法官应该遵循先例，但又不能拘泥于先例，应该与时俱进，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。皮罗·克拉玛德雷从司法程序的视角对民主进行了讨论，指出这里的民主不是政体意义上的治理机制，而是尊重人的权利这样一种态度和行动。在国内，陈端洪指出我国司法与民主的关系是双向的：司法作用于良主；民主影响司法。赵晓力以李慧娟事件为例分析了司法审查的正当性理论，并指出在当下中国行政集权的局面下，建立违宪审查制度任重而道远。此外，其他众多学者也对司法与民主的相关问题进行了深入研究，限于篇幅不再赘述。笔者的研究所得是，司法与民主之间是一种统一、相容的关系，但是，就某些具体司法制度层。面而言，这些司法制度既不是民主的制度，也不是反民主的制度，而是一种背离民主倾向的制度。对法官职业化、司法独立以及司法审查三个层面进行深入的考量，可以厘清司法背离民主的倾向及其表现形式。
       一、法官职业化背离民主的倾向
       法官职业化是指人们一旦成为法官，便应与政治事务、经济行为和繁芜感性的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中立地、恪尽职守地从事审判工作，而不应在担任法官职务的同时从事其他社会经营以获取利益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础。法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。在许多国家，法官一般由国家首脑、行政长官等进行任命，形成一种同质化、同一化法官发展模式。这种模式下任命的法官缺乏一种创新性和主动性。法官职业化阶层的建立，使法学越来越发达，法律程序越来越严密，法官精英化越来越明显，职业化程度越来越高。从一定程度上来看，法官职业化的过程不可避免地造成与民主制度之间的紧张关系，不可避免地有背离民主的倾向。
       (一)法官职业化背离民主的倾向分析
       无论是英美法系国家的任命制，还是大陆法系国家的职业化，都是以非民选的方式来决定法官的选任。一方面，这和民主的理念、一切权力皆来自人民相违背；另一方面，虽然职业化法官更专业化、更精英化，远离世俗，在一定意义上，能保证判决的公正性和司法的正义性，但由于他们高于民众，远不可及，脱离民众基础，远离社会现实，因而不能适时地表达民众的心声，民众难以接近司法。他们具有职业同一性却又缺乏创新性和积极性，因为，司法作为推动社会发展和进步的力量，必须适时地体现其反映社会和生活的主动精神，反是，法律将越发成为一种保守的潜在力量。
       美国联邦法官的任命可以分为三类：能力式任命(merit appointments)、恩惠式任命(patronage appointments)和意识形态式任命(ideological ap－pointments)。他们是终身制，除非行为严重不端，否则不能被解职；无论表现如何，同一级别的法官报酬相同，他们根本没有大棒加胡萝卜的踪影，可谓寝食无忧。而且，客观评价、私人友谊、法院中的代表性的平衡以及在政治上和思想上能否和谐共处，是美国总统选任联邦法院法官的重要标准。这种司法任命意味着更大程度上的政治选择性。行政影响抑制司法的独立运行，使得法官更趋向于向政治性或者职业性的方向转变，更趋向于形成一种同质化的法官群体。法官在职业化过程中可能无法适时地响应社会的发展，无法适时地反映社会的需要和民众的需求。所以说，这种法官任命制下形成的法官职业化现象在一定意义上存在背离民主的倾向。
       英国从中世纪开始，法官逐渐形成了一个独立的职业化阶层。英国法官的职业化相当明显，其任命也充满了神秘感。外界人士一般不可能知道其具体的操作流程，而只知道首相提名大法官、上议院法官和上诉法院的法官，由英王进行任命；高等法院的法官由英王根据大法官的提名任命；地方法院的法官由大法官任命。这种单一的任命方式使得民众对权力过分集中于一人产生担忧和不信任。
       在德国，要想成为一名法官，不仅要有正规的法学学士学位，还要经过两次国家考试，才可能有资格被任命为法官，法国也是类似的情况。与英、美两国的法官选拔模式不同的是此类国家的法官职业性更强。这类国家对法官的培养从一开始就以传授法律知识为目标，法官缺乏对现实生活的关注，因而此类国家的法官职业化倾向也较强。这种职业化的趋势把法官都塑造成了某种特定的形象，换句话说，法官都由特定类型的人担任，也只有那一特定类型的人才能够成为法官。法官在经历同一化的培养之后，或许可以更好地熟悉各个方面的法律运作，但却缺少一种积极主动的创新精神，缺乏一种顺应社会而发展，适时表达民众意愿的精神。这样的法官职业化进程远离社会、民众而寻求孤立的发展和完善，不可避免带有背离民主的倾向。
       (二)法官职业化背离民主的倾向思考
       法官职业化过程中以委任的方式募选法官，
       给行政机关很大的权力，以至于人们对如此产生的法官的独立性深感担忧。这似乎与“一切政府权力来自人民”的民主理念相违背。而且，如果法官的产生不是通过选举，而是通过任命，那么又必然使一个民主国家中的很大一块权力非民主化。这不可避免使法官职业化有背离民主的倾向。波斯纳写道：“联邦法官可以懒惰，可以没有法官气质，可以糟践下属，可以毫无理由地训斥出庭律师，可以道德不良不受到谴责，可以几乎是甚：或就是老得动不了了，可以不断犯低级的法律错误并且判决不断被推翻，可以出于各种考虑将一些本来几天或几个星期内就可以作出完美判决的案件拖上好几年，可以向传媒透露机要信息，可以追求赤裸裸的政治议事日程，以及可以有其他不端的行为(而如果是其他定了职的公务员或大学教授有这些行为就可能被解雇)，他还是可以保住自己的职务。”从此段摘录中，我们看到职业化法官保守、落后、迂腐、效率低下等惰性，而这和现代司法追求的效率性、独立性和接近民众的精神显然是背道而驰的。
       法官的职业化和精英化，使法官成了某一固定性的群体。法官集体具有特定性、同一性、同质性，在一定程度上抹杀了法官个体的能动性和自主性。’他们熟谙法律事务和实践操作，却无法感受社会的发展进步和民众需求。他们具有职业化阶层的特性，却又缺少独立性、可接近性和效率性。许多国家的那些年长的职业法官已经变得缺少积极性和领悟力，对现代国家追求的社会目标麻木不仁，甚至出现倒退的趋势。那些大陆法系国家的职业法官，由于他们进入法院主要基于业务水平和资历等，他们的职业训练倾向于单纯地解释法律而缺乏一种裁判技巧。应该承认，既然职业法官保守、温和且遵循法律，那么他们自然会抵制这样的发展趋势：它会显示并推崇夸大法官裁决中的意志自主的因素，从而危及客观性或中立性。总之，在法官职业化过程中，伴随着这样一种趋势：司法背离民主的倾向。
       二、司法独立背离民主的倾向
       《美国法律辞典》将司法独立简单地表述为“法官免受政治压力和控制的范围”。具体来讲，司法独立指的是司法机关及其工作人员按照法定程序和方法，独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，排除任何非理性干预的法律自主性。不可否认司法独立为各个国家的法制建设和司法改革做出了重大贡献，是法治国家的宪法和法律所确立的一项原则，但是司法独立也有其自身的局限性。司法独立的理论基础，一是权力分立与制衡原理，二是主权在民的原理。大多数学者认为司法要独立，必须独立于立法，独立于行政，独立于社会等因素。笔者认为，基于第一个理论基础，司法独立于立法，独立于行政，可以更好地实现权力的分立和制衡，由此，司法权的行使将更加公平和正义；基于第二个理论基础，司法过于独立会导致其偏离民众，偏离社会，从而难以实现主权在民，保护民众的目的，也使司法处于一种没有任何监督和制约的游离状态。因此，司法独立于立法和行政无可厚非，但是司法独立也具有相对性，其过分独立于民众，独立于社会，则反映出一种背离民主的倾向。
       (一)司法独立背离民主的倾向分析
       司法独立背离民主的倾向主要表现为两个方面，一是司法过分独立于民众这一社会基础，导致司法远离社会现实而孤立存在，无法适时地回应社会的发展变化，从而限制和阻碍了法律的发展和完善；同时，导致民众远离司法，难以接近司法，了解司法运作。二是司法独立强调法官的隔离，由此带来了一种距离上的分割，但此种距离上的“美”真的能产生司法上的“美”?能产生司法的公正之“美”?
       1.独立于民众
       汉密尔顿认为司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能自保，免受其他两方面的侵犯。因而必须确保司法的真正独立。一要从制度上保证司法独立于立法和行政，二要保证司法主体法官的独立性，如职务独立、经济保障、身份独立、任职终身制等。司法独立的目的是司法公正，但是，过分的独立势必造成司法专断和司法任意，原因在于司法独立本身具有局限性。司法独立是正当的，但如果过分远离民众，其局限性将突显出来。因此，司法独立要得以保障，离不开民众这一社会基础。司法若过分独立于民众，将犹如无源之水、无根之木，无法了解民意，表达民情；司法若过分独立于民众，民众则无法接近司法，无法准确地知晓司法制度，从而更加不愿诉诸司法程序，不信任司法的权威，那么这样的司法独立终究是不成功的，其结果只能导致民主的衰亡。
       2.法官的隔离
       司法独立要求法官在身份上享有一定的独立性，而要求把法官隔离于社会，隔离于律师，隔离于当事人。虽然，从距离上讲，法官远离了可能影响其公正性的因素，但这种距离上的隔离就真的能使司法公正?我们暂且不论法官的隔离是否真的能使司法更加公正、独立，仅仅从法官隔离本身来看，法官的隔离只不过是一种回避措施的代替品。虽然法官隔离措施具有一定的积极意义，但也不可忽视它的消极意义，并且后者可能胜于前者。日本的法官被喻为“全日本最孤独的人”，不但在工作与生活中要尽量避免与他人接触，甚至在出门时也要使用专用的门、专用的车和专用的通道。这种做法在保证司法公正的同时，也使法官隔离于社会之外，无法接收和反映社会的呼声。这种情况就带来了由谁来监督执法者的问题了，司法过于独立的弊端也就显现出来，其背离民主的倾向也显露出来。
       笔者认为，司法过于独立于社会，过于独立于民众，以及司法主体法官自身的过分隔离，会产生一定的负面影响，其结果会使司法独立背离民主的路线，产生一种背离民主的倾向。因此，我们必须明确，在强调司法独立的同时，还必须防止司法任意和司法专断。波斯纳在谈及司法独立问题时曾指出：如果司法独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构显然不会以公众利益为重，人们也仅仅是换了一套暴政而已。那么，其背离民主的倾向仍然没有任何改变，因此，追求司法独立必须同时强化对司法的必要监督。
       (二)司法独立背离民主的倾向思考
       一切权力都需要监督，司法权也一样。如果把法官隔离于社会之外，远离民众以及其他权力机构的视野之外，那将使法官这个神圣的职业变得遥不可及，民众对法官的监督，根本无法落到实处，更谈不上对权力的制约。权力需要监督，才能达致一种平衡，这是一种实际需要，也是一种权力制衡的规律。人类历史一再表明：一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。法官的隔离，却和这种思想背道而驰，它超然独立于其他，高高在上，远离于社会的各种监督和制衡，难免带有背离民主的嫌疑。而且，隔离于社会的法官，减少了对现实社会需求的接触，缺乏对社会新目标的了解，不能适应社
       会发展带来的新变化；缺乏和民众的广泛接触，难以了解民情民意，也在一定程度上抑制或阻碍了非职业法律人士参与司法。法官需要与社会、民众等保持一定程度的联系，才能更好地适应新时代的变化和发展。
       澳大利亚维多利亚州最高法院前任大法官马科斯(Ken Marks)曾指出司法独立只是相对的。他说，尽管司法独立对于建立一个好的政府来说至关重要，但绝对意义上的司法独立却从未在现实中实现过。因为司法不可能既是民主的，又不受政治、社会、民众等因素的污染。托克维尔对美国联邦法院法官的评价是：他们的权力是巨大的，因为他们受到舆论社会的支持，只要人民同意服从法律，他们就力大无比；而如果人民无视法律的存在，他们就无能为力。特别值得一提的是2000年美国总统大选过程中发生的“布什诉戈尔案”，此案判决后，绝大多数人都无条件接受其判决结果，因为他们认为最高联邦法院历来是公正和权威的。杰克逊大法官(Robert H.Jackson)的一句名言道出了这个问题的实质：我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。然而，这种终极权威的实现始终离不开民众的信任和社会的支持。民众对于法治的这种无条件的忠诚与信仰，并不会导致司法权的滥用和法官的狂妄自大并背弃其职业道德。相反，法官在这种社会传统的熏陶之下，在民众精神力量的鼓舞之下，在大多数案件中会做出比较独立公正的判决。法官一经任命就会极其尊重自己所不易获取的职位，政治立场就变得不如职业责任那么重要。这在很大程度上说明法院能否真正独立，取决于公众的信任及其自身的权威性和公信力。因为，没有权威和公信的法院很难保持其存在的合法性，从而也就丧失其独立性。
       所以司法独立是相对的，它和民主之间只是一种隐性的距离，其不可能仅以隔离、独立和背离的方式存在；在更多的情境中司法独立要和民主保持若即若离的关联，体现民主特性，而不是背离民主的倾向性。司法只有与社会、民众保持适度关联和距离，法制社会的常态才能得以维系，司法才可以更好地发展，民主才可以更好地实现。因为民众的法治意识及其对司法的信仰促成了司法系统保持整体独立的强大力量。若司法和民众保持着密切联系，民众则会更加信任司法的权威，他们会相信每一桩过错都能得到司法纠正，每一项权利都可以得到司法保护，每一次不公平都会由司法来保障。
       三、司法审查背离民主的倾向
       司法审查的观念并非凭空产生，它承认特定类型法律在理论上的绝对地位的思想经由启蒙运动的思想家、英国的衡平法院、法国国民议会、中世纪经院哲学家和基督教早期神父，可以一直追溯到其在古希腊一罗马文明中的最早的直接起源；通过奥古斯丁、塞维利亚的圣伊西多尔(Isidore of Seville)、格拉提安(Gratian)以及其他人，高级法的希腊一罗马观念在中世纪思想中占据了重要地位。这些早期司法审查理论与现代社会司法审查观念紧密相连，但真正意义上的现代司法审查理念是自约翰·马歇尔(John Marshall)才开始发展的。据《不列颠百科全书》记载，司法审查指由国家的法院行使的审查政府的立法、行政和管理部门的权力活动，并保证使这些活动符合宪法规定的权力。不符合宪法的活动就是违宪的，因而是无效的。司法审查制度在现代受到广泛的推崇，但它本身并非不证自明的公理，最有争议的是司法审查与民主的关系问题。实际上，事实和理论都已经很清楚地表明，讨论司法审查的基本出发点之一即是司法审查的反多数主义特征，具体是：不向人民负责的个人和机构充当了应向人民负责的个人和机构的制约者。两种观点在此交锋，一种认为司法审查是民主的制度，另一种认为司法审查是反民主的制度。
       (一)司法审查与民主的关系问题
       有学者认为，在现行法律都是有效的情况下，法院应当遵守由民选的议会最后写进法律中的字句。法院如果拒绝一个代议政府的后来的决定，仅仅因为它与先前的决定(宪法)不符，那将是反民主的。因为，由民主选举产生的议会彼时做出的政治决定永远不会比此时做出的决定具有更大的合法性，而且，一个民主的法院应当总是遵守有关问题的最新立法。既然司法审查违反了这一规则，可以推定它是反民主的。在那些希望通过法官来制约民主的国家中，法官是这个政治体制中不民主的一股力量。在这个政治体制中，法官只对法律负责，而不对人民负责，少数(法官)违背或者偏离了多数(人民)的意志。既然法院以司法审查的形式否认民意代表的最新行为，否认代议政府的最新立法，也就丧失了民主性的正当基础。一个非民主的法院才会抛弃民主的原则，所以，司法审查是反民主的。
       相反的观点认为，在司法审查过程中，法官据以执行的宪法是一部民主的宪法，是民意的体现，因而司法审查具有正当性，是一种民主的制度。汉密尔顿等人对司法审查进行了民主性的辩护。代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法(宪法)自当归于无效乃是一条十分明确的原则。因此，违反宪法的立法自然不能使之生效。如果否认此原则，则无异于承认：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。更为重要的是，宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。宪法在事实上，亦应被法官看作根本大法，解释法律乃是法院的正当与特有的职责，所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。我们我们并无假定司法权高于立法权之意，而仅假定人民的权力实在二者之上。这意味着每逢立法机关通过立法表达的意愿如与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，即应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。在实践中，法官遇到与根本大法的意志相违背的情况时，只要遵照宪法的要求行事即可。因为，宪法的精神体现了所代表的人民意志，法官按照宪法的要求行使司法审查的权力即是依照人民的意志行事。从这一角度出发，司法审查是民主的制度。
       (二)司法审查背离民主的倾向思考
       笔者以为，司法审查——这种赋予法院的审查权——不是一种民主的制度，也不是一种反民主的制度，而是一种背离民主倾向的制度。
       第一种观点强调立法的与时俱进，强调人民的最新意志，法院作为民主的守护者应该遵从人民意愿的最新表达，而非先前的意愿。再者，宪法作为根本大法有其滞后性，不能适时体现社会和生活的高速发展，而司法审查却与此相反，授予法官审查权力。，因此，司法审查是一种反民主的制度。笔者认为，这种观点有其正确的一面，即肯定法官造法的权力和限度、肯定法律的滞后性带来的社会影响、肯定法官的自由裁量权无疑是正确的。其不足的一面，是法院作为宪政的保障者，要考虑如何维护宪法的稳定性和权威性，
       如何维护宪法所代表的民意。如果最新立法与宪法相左，代议政府依照授予的权力行使违反宪法的行为，那么法院如何保障宪法权力的实施和统一。并且，法官作为司法审查的主体，能否代表作为立法者人民的意志，能否代表作为立宪者人民的意志。从这个意义出发，司法审查有背离民主的倾向。
       第二种观点强调宪法的至上性和根本大法地位。“对我们来讲，法院也同样是宪政的保障者，甚至当宪政限制民主时也一样。”“法院是宪法的最后监护者，即使宪法本身反民主也同样忠于职守。”实行司法审查的国家，一般认为议会的意志不等同于民意(公意)，两者之间不能画等号，所以司法机关可以对议会制定的法律进行审查，此项行为具有民主正当性，而非反民主性。“当司法审查导致某项立法无效时，它否定了立法机关(我们当今民主的主要代表者)的意志和推翻了立法机关的判断，但是立宪者们并不认为这种司法审查是否定了人民的意志。”“合众国宪法所代表的是作为‘立宪者(constitutors)’的人民，而立法机关则稍逊一筹，它所代表的则是作为立法者的人民。因此，诉诸宪法并非反民主，因为这是诉诸作为立宪者的人民，有时甚至是为了反对作为立法者的人民。”这种肯定司法审查是民主制度的观点，有其正确的一面，即肯定宪法的崇高地位，法院作为宪政维护者的唯一性。但是，也有其不足的一面，即过分尊崇宪政的地位，而缺失对民主的有效保护；过分尊崇法院的守护者模式，而缺失对法官的有效制约。如果法院作为人民与立法机关的有效监督机构，以监督立法机关在宪法赋予的权力范围内行事，那么谁来监督作为监督者的法院和法官的行为?从这个意义出发，司法审查有背离民主的倾向。
       不论是肯定司法审查的反民主性，还是肯定司法审查的民主性，都无法合理地解释司法审查的本质。笔者认为，司法审查的本质在于，它既不是一种反民主的制度，也不是一种民主的制度，而是一种有背离民主倾向的制度。因为，它肯定宪政对民主法治建设的意义，但是，又无法解释宪法作为根本大法的滞后性；它肯定最新立法的民意代表性，但是，又无法解释宪法至上性和民意广泛性；它肯定代表民意的立法总是民主的代表，但是，又无法解释立法者的民意和立宪者的民意的关联；它肯定法院作为宪政监护者的积极意义，但是，又无法澄清自身的民主正当性；它肯定法官行使司法审查的特权，但是，又无法赋予这种权力的民意代表性；它肯定法院和法官对立法机关的监督和制约，但是，又无法解决谁来监督作为监督者的法院和法官。总之，司法审查制度是一种有背离民主倾向的制度。
       四、小结
       司法与民主关系一直以来都是学者关注的焦点问题。众多学者从不同的角度和不同的层面对司法与民主的理论与实践进行了深入的研究和分析，指出司法与民主两者相伴相随、联系紧密。就某些具体的司法制度而言，学者却有着相反的意见。有学者认为某些具体的司法制度是民主的制度，体现民主的特性；而有些学者则认为某些具体的司法制度是反民主的制度，体现非民主的特性。对此，笔者认为某些具体的司法制度既不是反民主的制度，也不是民主的制度，而是一种有着背离民主倾向的司法制度。法官职业化制度使得法官同一化、同质化，在一定程度上抹杀了法官的能动性、创新性和自主性，进而远离社会反映和民众需求，从而危及其客观性或中立性。这种法官职业化方式不可避免地与民主制度之间产生一种“紧张”关系，不可避免地产生背离民主的倾向。司法独立对各国法治建设和司法改革做出了巨大贡献，但司法独立是一种相对的制度，过分的独立势必背离民主的要求。对司法审查的分歧主要在于：不向人民负责的个人和机构——法院——如何充当应向人民负责的那些个人和机构的制约者?“作为立宪者的人民”和“作为立法者的人民”，谁是民主的“代表”?司法审查的本质，既不是民主的，也不是反民主的，而是有着背离民主的倾向。
       总之，笔者认为，司法与民主不完全是统一、相容的关系，司法制度内部存在与民主的矛盾性，司法有背离民主的倾向。这启发我们，良好的司法制度也必须在一定的程度上于一定范围之内运行，才能促进民主顺利和谐地发展。
       责任编辑　韩顺友