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       摘要：《民事诉讼法》全面修改的现实紧迫性依然存在，对其新近之小改予以理性的审视，定会对其全面修改有所裨益。修法目的具有明显的功利性、修法过程的民主性始终不足、修法背后的轻程序倾向强势存在和修法方式的科学性严重缺失是《民事诉讼法》新近修改的四大瑕疵。《民事诉讼法》进行全面修改须以此为鉴并设法予以克服。
       关键词：《民事诉讼法》；新近修改；瑕疵；检讨；全面修改
       中图分类号：DF72　文献标识码：A　文章编号：1000-5242(2008)05-0064-05
       收稿日期：2008-05-11
       基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地2004年度重大研究项目(05JJD820007)
       作者简介：刘加良(1981～)，男，山东日照人，中国人民大学法学院博士生。
       经过16年急剧的社会变革，1991年《民事诉讼法》已经在相当大的程度上不能适应民事诉讼实践的要求，对其进行全面修改的必要性早已具备，对其进行全面修改的基本条件也已成熟。2003年12月，我国第十届全国人大常委会正式将《民事诉讼法》的修改纳入“立法规划”。2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过《关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》(以下称《修改决定》)，完成了对《民事诉讼法》的“小改”。这次“小改”先后经历2007年6月、8月和10月的三次审议，在学术界、检察院等主体的强烈质疑声中，最终以19个条文面世。然而，《民事诉讼法》全面修改的现实紧迫性依然存在，相关探讨依然十分必要。2007年10月至今，《民事诉讼法》学界针对《修改决定》的回应性研究成果(1)几乎都将重心放在对具体条文的解读上，并以一种“改了总比不改好”的无奈心态去勉为其难地尽力探寻《修改决定》的积极意义与正当性，这种立足微观与现实的努力不可否定，但是也决不能予以高估。本文以《修改决定》的出台目的、背景、过程、方式为分析对象，以一种并非故意挑刺的批判视角对《民事诉讼法》的新近修改进行宏观视角的审视，试图表明《民事诉讼法》的新近修改体现的是一种“为完成任务而完成任务，而不顾及任务完成之质量”的功利政绩观，是对构建和谐社会这一政治态势的一种简单回应；《民事诉讼法》新近修改的多方参与程度很低，立法博弈无从发生，让民众失去了参与公共事务的机会，让中国失去了尝试协商性民主的宝贵机会；“程序法无足轻重甚至可有可无”意识的根深蒂固决定了《民事诉讼法》的新近修改只能以无人真心喝彩的结局收场；《民事诉讼法》的新近修改放弃以“修正案”的方式，而采取“决定”的方式并简单地重新公布全文，说明其修改方式的科学性严重缺失。我们必须直面《民事诉讼法》新近修改之修法目的具有明显的功利性、修法过程的民主性始终不足、修法背后的轻程序倾向强势存在和修法方式的科学性严重缺失四大瑕疵。《民事诉讼法》新近修改的四大瑕疵的存在也许是其最大价值，它能够为《民事诉讼法》的全面修改提供一面镜子以避免再走错路或弯路。
       一、修法目的具有明显的功利性
       《民事诉讼法》的修改于2003年年底列入立法规划，2007年是第十届全国人大常委会五年任期的最后一年，也是把《民事诉讼法》的修改当作一项能够按时完成的任务加以对待的最后机会。全国人大常委会法制工作委员会2007年6月24日在第十届全国人大常委会第二十八次会议上所作的《关于<中华人民共和国《民事诉讼法》修正案(草案)>的说明》(以下称“《说明》”)中指出，《民事诉讼法》修改已列入2007年的立法计划。2007年7月9日，民诉学者孙邦清和他的导师江伟在《法制日报》上发表《期待民诉法全面修改》一文。文章发表后，有学者曾与人大法工委有过交流，对方答复：“时间仓促，全面修订来不及，征集意见也来不及，要尽快完成立法任务。”不难看出，全国人大法工委也承认《民事诉讼法》全面修改的必要性和征集意见的重要价值，但为了完成立法任务这一直接目的，还是全然不顾、知错而为地选择了赶时间。2007年10月“小改”的完成与全国人大法工委之前的表态形成印证，二者体现的是一种“为完成任务而完成任务，而不顾及任务完成之质量”的功利政绩观，这与修法必须有充足的时间保证、不能只争朝夕的基本法理明显冲突。
       对《民事诉讼法》“小改”之目的的审视不仅需要从其直接目的方面进行，而且还需要从其根本目的方面进行。《说明》在其第三段的后半部分中指出：2007年全国人民代表大会期间，湖南团江必新等30名代表提出《关于修改(民事诉讼法)以解决“执行难”、“申诉难”的议案》，并提出了《民事诉讼法修正案(草案)》的建议稿。这个议案的质量较好。为了发挥全国人大代表积极提出高质量议案、促进立法工作的作用，全国人大常委会法制工作委员会以该议案为基础，形成了《民事诉讼法修正案(草案)》。从这段文字中，我们只能看出《民事诉讼法》“小改”的动因，即回应全国人大代表的法律案，但并不能以此作为其根本目的。至于《民事诉讼法》“小改”的根本目的，我们可以从《说明》第三段前半部分的如下表述中窥见一二：“中央在关于司法体制和工作机制改革的方案中提出，要着力解决人民群众反映强烈的‘申诉难’和‘执行难’问题。经研究，这次《民事诉讼法》主要解决意见反映集中、修改条件比较成熟的上述两个问题，对《民事诉讼法》中的审判监督程序和执行程序作出修改。”
       “申诉难”和“执行难”的成因有多方面，《民事诉讼法》中关于审判监督程序和执行程序的规定所存在的不足绝不是产生“申诉难”和“执行难”的全部原因，甚至连主要原因都算不上。要破解“申诉难”和“执行难”，必须通盘设计，单靠《民事诉讼法》的局部修改不能解决，更何况局部修改往往连“头痛医头、脚痛医脚”的效果也难以取得。既然如此，全国人大常委会以审判监督程序和执行程序为切入点对《民事诉讼法》进行“小改”的根本目的何在?要回答这一提问，必须得将视角转向我国当前的政治态势。我国目前正处于关键发展期，这一阶段也是矛盾凸显期。为抑制国内的利益冲突、谋求稳定的秩序，党中央2004年提出了构建和谐社会的设想。其后，作为一项政治性任务，构建和谐社会被要求落实到各个层面。新中国成立以来，立法与政治态势的密切关联和立法权在国家权力体系中并不理想的地位决定了任何政治态势的基本要求都必须在立法层面得到淋漓尽致的体现。由此，《民事诉讼法》“小改”的根本目的宜界定为对构建和谐社会这一政治态势的一种简单回应，而非一种适当回应，因为过于匆忙的“小改”并不能符合抑制冲突和谋求稳定的政治预期。需要加以说明的是，如此界定，无意割裂法律创制与政治的天然联系，也无意否定法律创制与政治的密切关联。
       二、修法过程的民主性始终不足
       
       保证多方主体充分参与并能够对法律的最终形成施加积极影响是贯彻立法民主原则的关键。立法博弈的充分表现是贯彻立法民主原则的核心要求。针对《民事诉讼法》的新近修改，有学者于2007年8月接受采访时指出：立法过程中“吵架”正是为了司法过程中不“吵架”，至少少“吵架”。《民事诉讼法》是基本法律，既要调整权力与权力之间的关系、权力与权利之间的关系，还要调整权利和权利之间的关系。《民事诉讼法》调整对象的多元性决定了《民事诉讼法》修改的博弈主体必须具有多元性。具体而言，不仅作为民事审判权和民事执行权享有主体之代表的最高人民法院、作为民事检察监督权享有主体之代表的最高人民检察院、作为对仲裁享有监督和指导权之代表的国务院法制办以及作为对律师、公证、人民调解享有监督和指导权之代表的司法部等权力主体都应当充分地参与《民事诉讼法》的修改，而且作为民事诉讼之主角的当事人、作为诉讼代理人之主要代表的律师、作为民事诉讼理论探讨之主体的学者也应当充分地参与《民事诉讼法》的修改。
       然而，综观《民事诉讼法》“小改”的全过程，参与性严重不足，立法博弈也无从谈起。对《民事诉讼法》“小改”参与度最高的是最高人民法院，“2007年6月提交审议的《民事诉讼法修正案(草案)》出自最高人民法院”这一判断虽未得到正式的印证，但事实上各方主体对此普遍不持怀疑态度。《南方周末》记者采访最高人民法院研究室主任邵文虹时，有这样的一段对话：“《南方周末》：此次修改民诉法是全国人大常委会法工委委托最高法院进行吗?邵文虹：我们没有接到这样的委托……人大启动立法程序后，人大法工委做了大量的工作，广泛听取各方意见。民诉法修正案是程序法，与法院办理民事案件的程序关系极为密切。为此，最高人民法院专门成立了民诉法修改研究小组，认真研究和总结各地的司法实践经验，及时向人大法工委提供所需素材、意见和建议。”
       检察院是对《民事诉讼法》的“小改”“抱怨”最为强烈的权力主体。“一读”后，近年来十分活跃的法律时评作者、江西省赣州市人民检察院检察官杨涛在《(民事诉讼法)修正岂能关门进行?》一文中将“《民事诉讼法修正案(草案)》出自最高人民法院”视为“部门立法”行为而加以批评。国家检察官学院副教授刘辉在《检察日报》上发表《修订民诉法不该忽略检察监督内容》一文，认为《民事诉讼法修正案(草案)》严重缺失对民事诉讼检察监督权的合理配置，并认为零打碎敲式的修法思路容易产生弊端。从“应否加强检察机关对执行程序的监督”与“再审事由具体化是否合理”、“申请再审全部提级审查是否可行”、“应否将抗诉事由具体化”一起成为2007年8月“二读”的四大争议焦点来看，检察院在“一读”后的强烈回应使得《民事诉讼法》“小改”过程中具备了一些博弈的痕迹。
       学者对《民事诉讼法》“小改”反应最大，普遍持默示否定的态度。其原因一方面在于，《民事诉讼法修正案(草案)》没有建立在学者建议稿基础之上。以江伟为主持人，以李浩、姜启波、廖：永安、肖建国、邵明和孙邦清为成员的司法部重点科研项目“民事诉讼法典的修改与完善”课题组于2005年便出版了《(中华人民共和国民事诉讼法)修改建议稿及立法理由》一书，该书的20余位作者在中国民事诉讼法学界绝对是一支必须给予高度重视的学术力量，该书对《民事诉讼法》全面修改进行了有意义的探讨，并已经在社会上产生了很大的影响。面对并不让人满意的“小改”，2007年7月9日江伟、孙邦清在《法制日报》上发表《期待民事诉讼法全面系统修改》一文，认为目前民事审判领域最根本的问题是司法公正与司法权威问题，“申诉难”与“执行难”仅仅是民事诉讼问题的外在表象，为解决这两个难题出台的修正案不免有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌。他们期待在接下来的审议中能够完善草案并立即着手对《民事诉讼法》进行全面修订，尽快制定一部适应社会主义市场经济的民事诉讼法典。另一方面，立法者在《民事诉讼法修正案(草案)》提交审议前未与学者进行有效沟通。《民事诉讼法修正案(草案)》经“一读”未被通过后，官方修改稿才结束保密状态，全国人大法工委才开始向国内的部分民事诉讼法学者寄送《民事诉讼法修正案(草案)》。之后，全国人大法工委又组织了一次小型研讨会，参会者主要是最高人民法院和最高人民检察院人员，江伟、杨荣馨、刘家兴、毕玉谦和陈桂明等少数学者也受邀参加。据笔者的了解，这次会议是《民事诉讼法》“小改”整个过程中唯一的一次有学者参加的研讨会。与会学者的人数与其他基本法律修改中举办的研讨会动辄十几人甚至几十人的规模相比，根本不可同日而语。与会的五位学者被称为“三老两小”，年老学者与年轻学者的比例失调，且都是在京学者，连被尊称为民诉法“四老”之一的西南政法大学教授常怡都未能受邀与会，这其中可能会有时间和成本的考虑，但对民诉法学者的轻视必定是其中的原因之一。
       综上可知，最高人民法院、最高人民检察院和学者参与了《民事诉讼法》的新近修改，其中至少学者的参与很难说具有实质意义。国务院法制办、司法部、当事人和律师代表则缺席《民事诉讼法》的新近修改。《民事诉讼法》新近修改的多方参与程度很低，立法博弈无从发生，将各方主体在立法中没有机会表达的意见延伸到司法中，容易导致司法中的“吵架”，让立法应当承担的吸收不满、消除分歧的部分功能不当地转移给司法过程。另外，当事人和律师代表的缺席阻止了《民事诉讼法》的修改成为一个社会事件，让民众失去了一个参与公共事务的宝贵机会，也让中国失去了一次尝试协商性民主的良好时机。
       三、修法背后的轻程序倾向强势存在
       尽管中国古代法制中不乏程序规则，但程序法一直没有获得相对于实体法的独立地位，“实体与程序不分”和“重实体轻程序”成为中国古代法制的显著特点。尽管以季卫东1990年初发表的论文《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》为标志，程序法制的重要意义和独立价值在国内逐渐被越来越多的人所认同，但几千年来所形成的“重实体轻程序”的法制传统依然在诸多领域顽强地发挥着不可忽视的作用。《民事诉讼法》的新近修改则多视角地展示了这一法制传统对立法领域的强势影响。
       首先，《民事诉讼法》新近修改之仓促进行的原因之一便是《物权法草案》表决的推迟。《物权法草案》原定于2006年3月提交全国人民代表大会审议。2005年8月12日，北京大学法理学教授巩献田发表题为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法草案》》的公开信，指责《物权法草案》规定平等保护原则违反宪法，是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，由此引发所谓《物权法草案》是否违宪的争论。2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议第四次审议《物权
       法草案》，并决定将《草案》提交全国人大大会审议通过的时间推迟至2007年。2006年12月26日，十届全国人大常委会第25次会议第七次审议《物权法草案》，认为《草案》已经成熟，决定提请2007年3月召开的十届全国人大五次会议审议通过。2007年3月16日，《物权法》以高票获得通过。不论《物权法草案》是否违宪的争论的价值怎样，一部法律因为一封公开信而推迟审议时间一年，这是新中国法制建设史上的首次，这本身就已经说明中国立法的谨慎与进步，《物权法》的制定也，将因此作为一个标志性事件而写入中国的立法史。《物权法》于2007年方获表决通过，客观上使得十届全国人大常委会在任期的最后一年不得不面对“时间紧、任务重”的尴尬局面。作为一部施行十多年未作任何修改的基本法律，《民事诉讼法》的修改须持的应然的谨慎态度与《物权法》制定中的谨慎态度相比，应有过之而无不及。由此，《民事诉讼法》的修改应顺延到下一届全国人大常委会的任期内进行，而不应赶在十届全国人大常委会任期的最后一年突击进行。然而，即使备受质疑，《民事诉讼法》还是进行了修改，这说明程序法建设的重要性在立法者的脑海中并没有取得与实体法建设同等的地位。因实体法建设而客观上挤占的程序法建设的时间，立法者并没有给予弥补，而采取了将就和凑合的做法，程序法和实体法并重也就无从谈起。
       其次，《民事诉讼法》新近修改的神秘进行与《物权法草案》等多部实体法律草案向全社会公布广泛征求意见的做法截然相反。21世纪初，《婚姻法修改草案》开本世纪向全社会公布广泛征求意见的先河。2005年6月26日，十届全国人大常委会第十六次会议第三次审议《物权法草案》，并决定向社会公布，7月10日，新闻媒体公布《中华人民共和国物权法草案(征求意见稿)》，截至8月20日，立法机关共收到包括26个省市和15个较大的市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和法学专家提出的修改建议11543件。2006年3月20日，全国人大常委会将《劳动合同法(草案)》向全社会公布广泛征求意见，这是自1954年第一次公布宪法草案以来我国第13部法律草案向社会公布广泛征求意见。2007年3月25日，全国人大常委会将《就业促进法(草案)》向全社会公布广泛征求意见。2007年9月5日，全国人大常委会将《水污染防治法修订草案》向全社会公布广泛征求意见。尽管2007年6月26日全国人大常委会的官方网站——中国人大网对《民事诉讼法修正案(草案)》的审议情况进行了网络直播，但在此前没有《民事诉讼法》将于2007年完成修改的任何正式报道，学者们见到《民事诉讼法修正案(草案)》是在“一读”之后。接受《南方周末》记者采访的几位记者一致称，这是3年来他们第一次看到官方修改稿。一直到2007年10月修改的完成，这份官方修改稿也没有全文向社会公众公开，社会公众只能借助人民日报、新华网等官方媒体略有了解，虽然此前不少学者呼吁修改《民事诉讼法》如此重要的基本法律的一个必不可少的步骤是要向社会全文公开修改稿。单从修改或制定草案是否向全社会公布广泛征求意见这点来看，《民事诉讼法》的重要性不仅不如同为基本法律的《婚姻法》与《物权法》，而且不如比其位阶低一层次的《劳动合同法》、《就业促进法》和《水污染防治法》，以《民事诉讼法》为主要组成部分的程序法之地位于此又可窥见一斑。可以说，“程序法无足轻重甚至可有可无”意识的根深蒂固决定了《民事诉讼法》的新近修改只能以无人真心喝彩的结局收场。
       四、修法方式的科学性严重缺失
       从《说明》的名称和内容看，《民事诉讼法》的新近修改起初打算使用“修正案”的方式。从国外的做法来看，以“修正案”的方式修改法律，具体要求是：(1)需要废除法律某一条或几条的情况时，为保持法律其他条文的序号不变，应保留所欲废除之条文的序号，并在序号后用括号加注。节或章的废除也可以采取如此的做法。如《日本非讼案件程序法》中对已经废除的第85条至第87条的表述为“第八十五条至第八十七条 (已废除)”；对已经废除的第6章至第8章的表述为“第六章至第八章 (已废除)”。《德意志联邦共和国《民事诉讼法》对已经废除的第499条之1至第503条的表述为“第499条之1至第503(废除、删除)”。(2)需要增加法律条文时，应采用在最相似或最相关的条文下以增加副条的办法进行，以保持法律全部条款的序号不发生改变。如《法国新《民事诉讼法》典》在第338条下以9个副条增加了以1993年9月16日第93-1091号法令为形式渊源的关于“在法庭上听取未成年人的陈述”的规定。不难看出，以《修正案》的方式修改法律旨在最大限度地保持法律稳定性和减少法典的数量，值得采用；而这需要一个前提，即需要修改的法律已经相当完备。显然，条文很少、内容粗陋的1991年《民事诉讼法》不具备以《修正案》的方式加以修改的前提。《民事诉讼法》的新近修改起初打算以《修正案》的形式进行，除了可以看作是对已采取《修正案》的形式进行了四次修改的1982年《宪法》和已采取《修正案》的形式进行了六次修改的1997年《刑法》的盲目跟风外，也可透视“修法方式的科学确定”这一前置性作业之完成状况的不尽如人意。
       第十届全国人大常委会第三十次会议最终放弃以“修正案”的方式，而采取了“决定”的方式并简单地重新公布全文，这使得1991年《民事诉讼法》成为历史，同时也促生了我国实行改革开放以来的第三部民事诉讼法典。通常而言，《民事诉讼法》在现实生活的实际作用状况与其稳定性状况成正比例对应。不到30年的时间里，我国先后拥有三部民事诉讼法典的事实，一方面可以展示《民事诉讼法》在实践中未能摆脱被轻视之境地，另一方面也可以展示追求民事诉讼法之稳定性的难度之大与历程之长。
       《民事诉讼法》的新近修改是零敲碎打式，与以促生一种与时俱进的诉讼体制为己任的全面系统修改之应然方式相差甚远。对于“小改总比不改好”这种有些无奈、略带自我安慰性质的结论性评价，我们必须予以警惕。事实上，这种评价浓烈地弥漫着立法万能主义和法制浪漫主义情绪，没有看到这种应景式的“小改”已经具有的抵蚀全面修改之紧迫性与力度的巨大威胁。所以，我们必须直面《民事诉讼法》新近修改之修法目的具有明显的功利性、修法过程的民主性始终不足、修法背后的轻程序倾向强势存在和修法方式的科学性严重缺失四大瑕疵。《民事诉讼法》新近修改的四大瑕疵的存在也许是其最大价值，它能够为《民事诉讼法》的全面修改提供一面镜子以避免再走错路或弯路。于是，分析《民事诉讼法》新近修改之四大瑕疵的原因并设计出消除的对策，成为全面修改《民事诉讼法》时不得不首先完成的作业。
       [责任编辑　王华生 韩顺友]