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       摘 要：在欧盟金融服务法中，相互承认原则以各成员国金融监管标准的最低限度协调为基础，要求跨境金融机构的母国承担主要监管责任。这一原则不但有助于消除阻碍跨境金融服务的非歧视性法律壁垒，而且能够充分发挥市场机制的作用以促进各成员国金融监管规則的自发协调。WTO金融服务法也建立了类似的承认制度，但该制度的实体规則尚不完备并缺乏有效的实施保障机制，实施状况也不尽人意。WTO应当借鉴欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验，通过专项复边协议，为成员方建立相互承认安排提供一个基础性的法律框架，以此引导和推动特定领域金融服务相互承认实践的发展。
       关键词：金融服务；欧盟法；WTO；基本原则；相互承认
       中图分类号：DF96　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2008)01-0090-04
       对于任何一种金融服务自由化法律体制而言，在实现了国民待遇、取消了市场准入方面的数量限制之后，各国金融监管标准之间的差异所导致的非歧视性贸易壁垒就是跨境金融服务最主要的法律障碍了。对此，欧盟金融服务法和WTO金融服务法概莫能外。为了建立金融服务单一市场，欧盟金融服务法以《欧共体条约》为依据，通过一系列指令确立了相互承认原则，并以之为中心构建了颇具特色的基本原则体系。实践证明，相互承认原则是现阶段提升金融服务市场一体化水平最有效的法律工具，欧盟金融服务法正是藉此成为了当代区域性国际金融法律制度的成功典范，欧盟庞大的经济总量、“以一个声音说话”的能力及其在建设内部市场方面的成功经验都决定了它必然会对多边贸易体制的走向产生不容忽视的重要影响。因此，研究欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验，揭示其功能和基本精神，并将其与WTO金融服务法中的有关制度进行比较研究，将有助于为多边金融服务自由化体制的发展提供有价值的理论指导。
       一、欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验
       为了有效地消除金融机构跨境设立分支机构或者直接提供跨境服务时可能面临的各种法律壁垒，欧盟金融服务法精心设计了一套两层次的基本原则体系。其中，源于《欧共体条约》的设立和服务自由原则主要针对的是歧视性贸易限制措施，而以此为基础发展而来的相互承认原则以及与之密切联系的最低限度协调原则和母国控制原则等均适用于非歧视性贸易限制措施。这两个层次的基本原则相辅相成，相互衔接，相互配合，是推动欧盟金融服务市场一体化的基本法律工具。其中，相互承认原则是指各成员国共同做出承诺，在对跨境金融服务进行监管时，以监管标准的最低限度协调为基础相互认可对方的许可和审慎监管标准，从而对跨境金融服务开放本国市场，同时，跨境金融服务适用母国的监管规则，相应的监管责任也由金融服务提供者的母国承担。通过一系列金融服务指令，欧盟立法机构不仅反复申明了相互承认原则，而且还明确规定了适用这一原则的金融机构、金融服务和监管事项等内容。目前，相互承认原则已经全面覆盖金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管以及与审慎监管密切联系的消费者补偿责任制度等各个方面，成为了欧盟金融服务法进一步发展和完善的中流砥柱。
       欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验可以从立法和实践两个方面来概括。在立法方面，欧盟立法机构将最低限度协调原则和母国控制原则作为相互承认原则不可分割的组成部分，使之既有助于实现金融服务自由化，又能够促进各成员国金融监管标准的趋同。从语义上分析，“相互”意味着在开放本国金融市场和对跨境金融服务进行监管方面，各成员国地位的平等性和权利义务的对等性。显然，这种承认不同于那种单边的承认和双边的承认，而是一种通过欧盟层面上的集体政治协商来推动多边贸易自由化的方法。“承认”则主要在促进金融监管标准协调方面发挥作用。从静态意义上讲，“承认”要求各成员国认可其他成员国监管规则的有效性，从而实现市场开放。这反映了“各成员国监管规则‘和谐共存’的状态，而不是一成员国的监管规则凌驾于另一成员国的监管规则之上”。从动态意义上讲，“承认”还要求各成员国通过欧盟层面上的立法活动确立共同的监管标准，并就跨境金融服务监管权限划分的问题建立统一的安排，从而为跨境金融服务提供单一、明晰的法律框架。这是因为，金融服务监管涉及金融机构的市场准入、持续经营和市场退出等各个环节，静态的相互承认能够解决市场准入的问题，但无法消除跨境金融机构在持续经营和市场退出方面受到的重叠监管，这种不合理的监管负担仍然是金融机构跨境拓展业务的主要法律障碍。于是，就有必要运用一定的法律原则进一步明确跨境金融服务的准据法和监管责任。因此，有学者认为，“冲突规则”、“监管权限的分配”和“各成员国监管部门之间的合作”是相互承认原则的三个基本要素。
       在实践中，相互承认原则的优越性则体现在它能够充分发挥市场机制的作用以促进管制竞争，从而自发地形成最优的监管标准。一方面，在相互承认金融监管规则有效性的基础上推行母国控制模式，能够消除跨境金融服务的法律壁垒。按照母国控制模式，共同体金融机构在任何一个欧盟成员国提供跨境金融服务时，都应遵守其母国的监管规则，接受母国的监管。对于单个跨境金融机构而言，母国的监管规则是约束其跨境业务活动的唯一法律框架。于是，跨境金融服务的法律壁垒被彻底摧毁了，这必然有助于增强跨境金融监管法律框架的确定性和可预见性，减轻跨境金融机构的监管负担，并堵塞监管漏洞。更重要的是，从长期来看，各国监管规则还会在市场机制的作用下自发地进行协调。在单一市场上，来自监管环境比较宽松的成员国的金融机构可以在监管标准比较严格的成员国境内提供为东道国法律所限制或者禁止的金融产品和服务，这使得外国金融机构在东道国市场上获得了竞争优势。为了提高本国金融业的竞争力并消除对本国金融机构的“反向歧视”，东道国必然会降低原有的监管标准，而竞争优势的丧失和来自本国金融机构的压力又会促使母国也采取同样的措施。于是，各国之间就会展开一种“竞相降低标准”的监管竞争，跨境金融机构也有机会选择对其有利的监管框架。其结果是促成了一种最有效率的监管制度，而这恰好与欧盟消除跨境金融服务壁垒、促进金融服务市场一体化的目标相吻合。因此，有学者指出：“与市场机制相结合的相互承认原则是一种战略性工具。”
       另一方面，以金融监管标准的最低限度协调为前提实施相互承认原则，可以预防恶性的监管竞争并促进良性的监管竞争。首先，监管竞争是一把“双刃剑”，其消极作用不容忽视。因为，无条件的相互承认很可能会导致各成员国监管标准的普遍下滑，甚至还可能发生“监管不足”。为了防止这种恶性的监管竞争危及金融体系的安全和稳健以及维护消费者利益等最基本的政策目标，经最低限度协调的监管规则发挥了金融“安全网”的作用，为监管竞争设定了“底线”。这样，各国的金融监管标准就会保持最基本的相当性、相似性、
       一致性或者至少存在某种程度的可接受性，成员国之间也就建立起了对对方金融监管标准具有充分性和有效性的信任。其次，以最低限度协调为基础实施相互承认原则还会为“竞相提高标准”的监管竞争留下一定的空间。这是因为，信息不对称的问题在金融服务活动中表现得非常突出。为了增强社会公众对本国金融机构的信心，维护本国金融服务业的声誉，成员国往往会相继在某些方面采用比最低标准更为严格的监管规则，这也构成了各成员国监管规则自发协调的另一种表现形式。正如有学者指出的那样，相互承认原则“不仅能够促进跨境金融机构之间的竞争，还能够促进各成员国监管制度的竞争，这种竞争最终能够引导各成员国金融监管规则的自发协调”。并且，“相互承认原则抑制了贸易保护主义倾向，能够防止管制竞争偏离正确的方向”，因为“‘竞相降低标准’的管制竞争是有限的，而‘竞相提高标准’的管制竞争是无限的”。
       二、WTO金融服务法中的承认制度及其实践
       WTO金融服务法是以《服务贸易总协定》(以下简称GATS)及其《关于金融服务的附件》(以下简称《金融服务附件》)为基础，由《关于金融服务承诺的谅解》(以下简称《金融服务谅解》)和《金融服务协议》等基本法律文件组成的法律体系。现阶段，WTO体制下的金融服务自由化总体水平还不高，普遍的国民待遇和市场准入远未实现，消除非歧视性贸易壁垒尚未成为WTO金融服务法的首要任务。并且，作为一个旨在推动全球贸易自由化的多边法律框架，WTO体制的一体化程度还比较低，其主要机构并不拥有充分的立法权，难以像欧盟一样不间断地创设具有普遍约束力的规则并保障其有效实施。在这种情况下，WTO金融服务法只能通过间断进行的贸易谈判，因循传统的最惠国待遇原则来推动金融服务自由化进程。尽管如此，为了鼓励各成员方在现有承诺的基础上，进一步努力消除非歧视性的服务贸易壁垒，WTO金融服务法建立了承认制度，并将其作为最惠国待遇原则的一项例外。
       与欧盟金融服务法不同的是，WTO金融服务法只在GATS第7条和《金融服务附件》第3条中对承认的方式、条件和程序等问题做了有限但又颇为灵活的规定，其中，《金融服务附件》第3条第(a)款是在金融服务领域适用承认措施的基本规定：“在决定有关金融服务的规定应如何实施时，一成员方可以承认任何其他国家的审慎措施。”据此，一成员方给予另一成员方承认待遇，就意味着前者认可了后者金融监管标准的有效性，后者将承担审慎监管的责任。
       根据《金融服务附件》第3条的规定，承认的待遇可以根据与有关方的相互承认协议或者安排给予，也可以由成员方自主决定是否给予。换言之，承认既可以是相互的，也可以是单方面的。对于通过相互承认协议或者安排给予的承认待遇，“无论上述协议或者安排是现有的还是将来拟确立的，其参加方都应向其他有利害关系的成员方提供充分的机会，使之能够通过谈判加入此类协议或者安排，或者与其谈判类似的协议或者安排，但上述其他成员方的监管规则及其实施状况应当与之相当，并且在适当的情况下还存在沟通信息的程序”。如果一成员方自主决定给予承认，前者“应向任何其他成员方提供充分的机会，使之能够证明存在上述情况”。GATS第7条还进一步强调，有关成员方应当非歧视地给予承认待遇，承认的方式“不得构成在各成员之间进行歧视的手段，或者变相地限制服务贸易”。显然，WTO金融服务法倾向于保持相互承认安排的开放性，鼓励更多的成员方参与。实际上，这是在承认制度中注入了最惠国待遇原则的合理因素，其宗旨是保障其他成员方能够真正获得参加现有相互承认安排的机会。
       在实施承认的条件方面，《金融服务附件》第3条规定，承认可以通过“协调或者其他方式实现”。这表明，WTO成员方已经在一定程度上取得了共识，即金融监管标准的协调是承认制度有效实施的前提和基础。为此，GATS第7条第5款进一步强调：“在适当的情况下，承认应当以多边议定的标准为基础；成员方应当与有关政府间和非政府组织合作，以制定和采用关于相互承认的国际标准和准则以及涉及有关服务行业和专业服务的共同国际标准。”
       在实施承认的程序方面，根据GATS第7条第4款的规定，有关成员方应履行备案的义务，即各成员方应当将已有的承认措施向服务贸易理事会备案；采用新的承认措施或者对原有措施进行重大修改的，有关成员方也应及时备案。值得注意的是，相互承认安排既可以表现为独立的相互承认协议，也可以表现为区域贸易协定的组成部分。虽然区域贸易协定的参加方应根据GATS第5条的规定履行备案义务，但此类协定项下的相互承认安排也应当遵守GATS第7条和《金融服务附件》的有关规定。
       目前，根据GATS第7条向服务贸易理事会备案的金融服务承认安排均为双边相互承认协议。1989年，瑞士与欧共体签署了一项协议，协调了有关保险公司跨境设立机构并独立提供非寿险直接保险服务的许可标准和业务经营规则。虽然该协议以消除歧视为原则，要求跨境保险公司同时接受母国和东道国的监管，但两国相互承认总机构位于对方境内保险公司的偿付能力证明。据此，在审核对方国家保险公司跨境设立机构的申请时，东道国将不再要求申请人提供储备或者其他形式的担保。1994年，德国与美国签署了一项信用服务方面的相互承认协议。根据该协议，在信贷规模、价格风险、特定种类投资和获得附加资本等方面，缔约双方取消了针对对方信用机构设立分支机构的限制性要求。1995年，德国与日本也签署了一项类似的协议。1996年，瑞士与列支敦士登签署了一项有关直接保险的相互承认协议，旨在“以互惠为基础，确立允许总机构位于缔约一方的保险公司在另一缔约方境内设立机构并提供直接保险服务的合理标准”。为此，该协议协调了保险公司的许可标准和业务经营规则、保护被保险人利益的特别规定、监管机构实施日常监管以及在保险公司丧失偿付能力或者违规经营的情况下采取法律措施等方面的规定。特别是，该协议要求由跨境保险公司的母国承担以上各方面的监管责任。
       相对而言，在区域贸易协定中建立金融服务相互承认安排的实践极为鲜见。目前，除了欧盟建立金融服务市场的安排外，已经向服务贸易理事会备案的55项区域贸易协定均未涉及金融服务的相互承认。其中，《北美自由贸易协定》第14章关于金融服务承认的规定与WTO金融服务法基本相同，但该协定生效以来，有关缔约方之间尚未建立任何关于金融服务的相互承认安排。另外，正在谈判中的《美洲自由贸易协定(草案)》也有允许缔约方建立金融服务相互承认的类似规定。在“跨大西洋经济伙伴安排”项下，欧盟和美国曾计划签署一项关于服务业相互承认的框架性协议，并以此来推动具体服务部门的相互承认安排。该计划搁浅后，双方又准备在保险服务方面签署一项独立的相互承认协议。但是，上述谈判并未取得实质性的成果。
       综合以上情况来看，WTO成员方建立金融服务承认安排的实践还颇为有限。首先，上述承认安排都是双边的，数量有限，开放性亦严重不足。其次，在建立承认安排的条件方面，上述相互承认协议的做法不统一。德国与美国、德国与日本之间的相互承认协议并没有对双方的金融监管标准进行协调，瑞士与欧共体、瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议以金融监管标准的协调为条件，但均未采用最低限度协调的方法。再次，现有相互承认安排的适用范围不尽相同。瑞士与欧共体之间的相互承认协议只允许部分经协调的审慎措施适用相互承认，相互承认的适用范围小于协调的范围；瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议则要求所有经协调的审慎措施都适用相互承认，相互承认的适用范围与协调的范围是一致的。最后，在上述四项相互承认协议中，只有一项是在WTO成立后签署的。从某种意义上讲，WTO金融服务法只是确认了承认制度的合法性，并没有为相互承认实践的丰富和发展营造良好的制度环境。可见，承认制度在消除非歧视性贸易壁垒、提升金融服务自由化水平方面尚未发挥应有的作用。因此，有学者认为，这一领域是“一片尚未完全开垦的沃土”。
       三、相互承认原则对WTO金融服务法的借鉴意义
       如前所述，欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验在于，以最低限度协调原则为前提和基础，以母国控制原则为表现形式，利用市场机制的作用，通过监管竞争推动各成员国金融监管标准自发地协调。通过对比分析，我们不难看出，WTO金融服务法中的承认制度是“有其形而无其实”。诚然，欧盟金融服务法与WTO金融服务法植根于不同的法律和政治环境，有着不同的组织基础，并处于不同的发展阶段。然而，这并不意味着欧盟金融服务法的成功经验对WTO金融服务法的发展没有任何借鉴意义。相反，研究表明，多边贸易自由化进程与区域经济一体化安排是相辅相成、相互促进的关系。因此，承认这种特殊形式的区域经济一体化安排理应在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。
       具体地讲，WTO金融服务法中的承认制度在以下两个方面还有待完善。首先，承认制度的实体规定过于宽泛，没有为鼓励监管竞争、促进金融监管规则的自发协调创造良好的制度基础。就承认的方式而言，承认的待遇可以单边地给予，也可以通过相互承认安排在双边或者复边的基础上给予，WTO金融服务法没有做出统一的要求，就承认的条件而言，WTO金融服务法并未规定承认必须以金融监管规则的协调为条件。在以协调为基础实施承认的情况下，对协调的具体方法也没有规定。在欧盟金融服务法中，承认是相互的，在多边的基础上以各成员国金融监管标准的最低限度协调为条件实施的，未经协调的领域不适用相互承认原则。这样，相互承认原则就能够在抑制恶性的监管竞争、促进良性的监管竞争方面发挥独特的作用，这正是该原则的核心价值。
       其次，承认制度的实施保障机制尚不完备，制约了金融服务承认实践的丰富和发展。虽然WTO金融服务法允许成员方之间建立承认安排，但此类安排仍游离于多边贸易体制之外，有关的相互承认协议并不属于WTO金融服务法的组成部分，因此，特定相互承认协议安排项下的义务有赖于缔约方的自觉履行，有关争议也只能通过政治途径或者缔约方约定的其他方式解决，不能诉诸WTO争端解决机构。在欧盟金融服务法中，相互承认对方成员国金融监管规则的有效性是各成员国的法定义务。由此引发的争议，欧洲委员会或者有关成员国可以依据《欧共体条约》的有关规定向欧洲法院提起诉讼，后者做出的裁判在各成员国都能得到强制执行。
       此外，我们还认为，在现有框架下，继续推广单边、双边的承认安排，或者建立多边相互承认安排的思路都无法促进金融服务承认实践的丰富和发展。首先，对其他国家金融监管标准的承认是一项技术性较强的工作，只有在充分对话和协商的基础上，承认方才能够对对方国家金融监管标准是否具有相当性做出准确的判断。况且，单方面给予承认待遇也不利于本国金融服务业的发展。因此，单边的承认在金融服务领域几乎是不可能的。其次，相互信任、互惠互利是相互承认安排得以存在的基础，但这种信任在双边相互承认安排中却很可能异化，导致双方是在“凭借信任进行贸易，而不是依靠比较优势进行贸易”。在这种情况下，与其说双边相互承认安排推动了金融服务自由化，还不如说它扭曲了金融服务贸易，承认制度的价值将荡然无存。最后，在多边金融服务自由化整体水平不高、歧视性限制措施尚未完全消除的情况下，照搬欧盟金融服务市场一体化的法律模式，急功近利地建立一种专门适用于非歧视性限制措施的多边相互承认安排也并不是一个现实的选择，
       在我们看来，只有进一步提升承认制度在WTO金融服务法中的地位，增强相互承认安排的开放性和法律约束力，才能使承认制度在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。为此，可行的做法是由部分成员方在特定金融服务领域签署专项复边协议，对成员方之间建立和实施相互承认安排时涉及的重大实体问题，如相互承认的前提条件、监管权限的划分等做出统一规定，并通过将有关争议纳入WTO争端解决机制的方式为该专项复边协议建立起有效的实施保障机制。在这一框架下，缔约方可以就特定金融服务领域中的相互承认安排展开后续谈判，并将谈判成果作为该复边协议的附件。这种以专项复边协议为基础，辅之以具体相互承认安排的模式意味着，相互承认原则将成为该项复边协议的基本原则，
       在WTO体制下，通过将相互承认原则复边化的方式来推动金融服务自由化的优越性是显而易见的。首先，在特定金融服务领域中，专项复边协议反映了一种较高的一体化水平，能够满足那些市场开放程度较高、监管标准大体相当的发达国家甚至部分发展中国家之间建立更高水平区域性金融服务自由化安排的愿望，其次，专项复边协议只对具体金融服务领域中建立相互承认安排的基础性问题做出统一规定，并不协调缔约方的金融监管规则，也不为其设定任何具体的义务，缔约方易于达成一致意见。再次，专项复边协议为各缔约方建立相互承认安排提供了一个规范化的框架，后续相互承认谈判的重点将集中于与监管标准有关的技术性问题，有助于提高谈判效率。复次，专项复边协议能够覆盖特定金融服务领域中所有的相互承认安排，有助于增强其开放性。GATS第7条单独建立的承认安排的开放性有明确规定，但GATS第5条却没有对区域贸易协定中的相互承认安排做出类似的要求，后者的开放性可能会受到侵蚀。最后，专项复边协议是在多边贸易体制中达成的，属于WTO金融服务法的组成部分。这样就可以将作为其附件的具体相互承认安排也纳入到WTO金融服务法中，从而使WTO争端解决机制能够为该复边协议及其附件的有效实施提供保障。
       近年来，巴塞尔银行监管委员会和国际保险监管官协会等国际金融监管组织在银行业、保险业监管方面先后制定了大量的指南。这些指南浓缩了国际金融监管的最佳惯例，其中所包含的最低监管标准已经得到了众多WTO成员方的认可和接受。这表明，在上述领域，这些成员方的金融监管标准已经有了相当程度的一致性，这就为复边相互承认安排建立了良好的制度基础。因此，有关成员方可以首先考虑在行业和监管标准国际化程度都比较高的银行业、非寿险直接保险业和再保险业领域谈判和签署此类专项复边协议。
       实际上，在多边金融服务自由化整体水平不高的情况下，允许部分成员方自愿做出较高水平自由化安排的情形已有先例。在关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判中，经合组织成员国和少数发展中国家就是根据《金融服务谅解》的有关规定做出的金融服务承诺，这些承诺项下金融服务业的开放水平普遍高于其他成员方。因此，有学者认为，《金融服务谅解》是“代表了主要发达国家做出金融服务承诺的标准或者样板”。总之，相互承认原则的复边化能够在确保相互承认安排的开放性与增加谈判成功的可能性之间实现合理的平衡。
       (责任编辑 吴 彤)