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       波斯纳曾经是美国总统里根的参谋
       里根担任美国总统期间，曾经向国会提交了一个非常独特的法案，要求国会在一定期限内审查一下美国已经颁布法律的效益性，看这些法律是不是已经损害了美国经济的发展。这一法案由于涉及到国会与美国政府之间的权力关系问题，因而在投票时以微小的差额没有获得通过。但里根总统并不死心，他颁布了12291号总统令，规定所有新起草的政府规章都必须进行经济效益评估，凡不具有经济价值的，一律不得通过。里根的决定来自波斯纳的影响，正是这位倡导对法律进行经济分析的学者，首先用经济学理论来思考法律问题，从而开创了跨学科的法律经济学。
       理查德·A·波斯纳，1939年1月11日出生在美国纽约，1959年毕业于耶鲁大学获文学学士学位，1962年哈佛大学毕业后，即在联邦最高法院担任秘书工作，1963年转任美国联邦贸易委员会的委员助理。在这个主管美国反托拉斯法的机构历练了三年后，波斯纳又到美国的联邦司法部担任助理，1967年出任美国交通政策特别工作小组首席法律顾问，1969年到1978年在美国斯坦福大学和芝加哥大学任教。1981年，里根总统提名波斯纳担任美国联邦上诉法院的法官。
       从波斯纳的履历可以看出，他运用经济学理论和方法分析法律问题一点都不奇怪。因为美国的司法部和联邦贸易委员会正是美国两大主管反托拉斯法的部门。根据1890年的谢尔曼法和1914年的美国联邦贸易委员会法，美国司法部和联邦贸易委员会可以对美国企业妨碍竞争的行为提起诉讼。由于这些法案本身极为简略，操作中出现了大量的问题，因此美国的法官不得不求助于经济学界，对什么是垄断，什么是限制竞争行为作出合理的解释。如果说波斯纳在美国联邦贸易委员会扮演的是一个学者角色的话，那么从1981年开始，他就成功地扮演了一个实践者的角色，亲自用自己的理论来解决美国的法律适用问题。众所周知，美国总统里根是一个极为保守的共和党人，其执政的基石是美国的大垄断财团，因此，任用波斯纳的一个直接目的，就在于利用他的法律经济分析理论影响美国司法界，减少对垄断企业的诉讼。里根总统的目的实现了，在他任职期间，大型企业财团如鱼得水，几乎在垄断法律上没有遇到过任何麻烦，美国的反托拉斯法在那一时期像是睡着了一样，几乎没有被发动起来。正是包括波斯纳在内的美国司法当局的“不作为”和“少作为”，创造了美国历史上独一无二的“里根时代”。
       波斯纳拓展了法学的视野
       对于波斯纳来说，从政府官员到学者，然后从学者再到法官，角色的不断转换使其有机会从不同的角度思考法律问题。在其最重要的代表作《法律的经济分析》推出中文版的时候，他曾经感慨地说，在美国，法律专业人员总是把法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是把它看作是一个社会政策的工具。换句话说，美国的学者总是用法律来分析法律，把法律看作是能够自给自足的社会现象，而没有将其放人整个社会进行工具价值分析。这些话对于今天仍在奉行法律至上观念的中国学者来说，无疑是当头棒喝。其实，中国著名经济学家马洪先生也有相似的看法，他说，如果市场经济是一只看不见的手，那么法律就是这只看不见的手的有机组成部分。
       作为市场经济有机组成部分的法律，自然与经济密切相关。一部法律的颁布和实施必然会影响到资源的配置。过去中国法学界对法律的认识到此为止，至于法律如何影响到资源的配置，法律本身的好坏如何判定，法学工作者一般不会细细追究。在别人止步的地方，波斯纳开创了一门崭新的法律经济分析学。1973年《法律的经济分析》第一版发表，到现在，《法律的经济分析》已经修订出版了五次。其引证率之高，在学术界和政界影响力之大，无出其右。1999年，《美国法律人》杂志评选二十世纪美国最有影响的100位人物，波斯纳名列其中。今天在中国的大学中，凡是攻读经济法专业研究生的学生，其阅读书目中一定有波斯纳的《法律的经济分析》。
       作为一本教科书与专著的混合体，《法律的经济分析》有两个基础，一个是波斯纳在美国联邦贸易委员会和司法部中接触到的大量案例；一个是美国经济学中的芝加哥学派。前者使波斯纳找到了问题，而后者使波斯纳发现了解决问题的理论。波斯纳通过对芝加哥新制度经济学的创始人科斯等人学术观点的归纳总结，得出了一个大胆的结论：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利就应赋予那些最珍视它们的人。在这样的指导思想下，他对美国的财产法、契约法、家庭法、侵权法、刑法、反垄断法、公司法、金融法、税法、宪法以及程序法进行了具体的评估，并且结合案例给出了许多有趣的建议。譬如，为什么商标法仅仅将商标权授予实际销售商呢?他认为，“你不能仅仅为你和其他人可能销售的产品梦想一个名字而在商标局注册，从而排斥他人使用这些名字的权利”。因为“允许这样储存商标，可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标所阻塞，从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高”。用波斯纳的观点来解释中国商标法第4条再合适不过了，因为该条规定，商品的生产、制造、加工、挑选或经销人根据需要，可以注册商标。
       法律的经济分析不等于经济法
       今天，中国学者已经习惯于沉浸在波斯纳所营造的学术假定中，不自觉地用他所借用的经济学工具来分析法律问题。例如，张维迎先生就采用激励机制理论分析中国一些城市出台的机动车违章处罚制度。他说，如果交通法规仅仅约束机动车的司机，固然能够提高他们的浊意力，但对行人来说，由于缺乏约束机制，柯能会不太注意交通规则，因而还是容易发生交通事故。如果交通法规规定机动车正常行使而行人违章，机动车的司机不承担责任，那么对机动车的司机来说就是一种正，面的激励，而对行人来说就会产生一种约束机制，行人自然就会注意交通规则了。事实上这些观点已经被一些地方政府所采纳，并且写入到了地方政府规章中。
       当然，正如许多人所看到的那样，这类规则从一开始就充满了争议。从经济学的角度来分析，这样的交通规则似乎非常合理，但如果引入其他的因素，譬如道路的资源配置、交通设施的完备程度以及决策的民主性等等，这类规则的合理性就值得怀疑了。波斯纳及其法律经济学试图运用经济学的理论解释规则，但法律从来都不是纯粹的经济学所能解释的。如果说，波斯纳打开了一扇窗户让我们看到了法律之外的风景，那么，真正要认清法律的本来面目，还必须走出法律的屋子，站在人类文化的高地上，全方位地审视法律这一独特的现象。
       经济法是法律的一个分支，它规范国家调整经济活动中的行为。经济法学有两个假定，即市场失灵(MARKET FAILURE)和政府失灵(GOVERNMENT FAILURE)。前者导致反垄断法及其他市场规制法的诞生，而后者则导致宏观调控法等一系列法规的出现。法律的经济分析也是建立在这两个假定基础上的。但经济法不仅仅分析经济对法律的影响，而且分析经济法规范的内部结构，分析政治及其他上层建筑领域对它的影响。从这个角度来看，法律经济学对经济法学也仅仅具有方法上的意义而已。
       需要说明的是，直到今天，中国的一些法学家还认为波斯纳所依仗的科斯理论是在“开玩笑”。他们认为科斯的交易成本理论是建立在一系列可笑的假定基础上的，因而没有实际意义。以这样的态度来对待一个诺贝尔奖获得者似乎有些刻薄。但这也提醒我们，在关注波斯纳等一些西方学者的学术观点时，一定要注意他们的基本假定。现在，美国的芝加哥学派已经辉煌不再，然而深受这一学派影响的波斯纳在法学界依然风光。中国的学术界应该认真研究一下美国学术界这种特有的现象，为中国式的波斯纳诞生创造条件。
        (《法律的经济分析》，[美]理查德·A·波斯纳著，中国大百科全书出版社1997年6月版，53．00元)