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       反多数难题(the counter-majoritarian difficulty)不仅在美国宪政体制中引人注目，而且也是宪法理论中具有较大争议的话题。任东来教授曾以质疑的口气，提及了两个最直接涉及美国宪政体制中的反多数性质的问题：其一，如果由当前立法机关通过的现实性的立法，果真违背了由美国国父们于1787年制定的历时性的宪法之原旨，请问，“凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五十五位白种男人制定的又老又旧的宪法?……凭什么这些一小撮死人的意志至今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运?”其二，在美国的政治实践和理论中，反多数难题更多的是和司法审查(又称违宪审查)制度联系在一起的。依据司法审查制度，联邦最高法院有权以国会的立法违反宪法为由，从而宣布其为无效。那么，“凭什么要有九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪，凭什么没有经过民选、且终身任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机构，说宪法是啥就是啥呢?”(东来：《凭什么独立的法官比民选政客更有权威》，载《读书》，2003年第10期)
       大概是因为不满意大多数美国法官和宪政学者“历来如此”的答案，任东来教授做出了自己的判断：首先，美国联邦大法官历来至高无上的权威；其次，为防止多数的暴政。毕竟制定宪法及《权利法案》的目的，借用杰克逊大法官的话来说，就是：“把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和政府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，信仰的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的，它们不依赖于选举的结果。”(丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，文章来源：http：／／www.jzt．net．cn／article／000598．asp，2005．9．21)
       然而，对上述两个答案中所涉及的有关反多数难题与民主，司法审查和法治，及其相互之间关系的问题，是否还能从其他视角回答呢?对于第二个问题的回答，是否还有进一步探讨、分析与论证的空间呢?
       其实，关于反多数难题向人们提出的第一个疑问，即“国父们的宪法就是我们的宪法吗?他们的社会契约就是我们的社会契约吗?”《独立宣言》的起草入托马斯·杰弗逊早就已经考虑过，而且还作出了某种旨在抵制反多数性质的明确回答：后人没有遵守前人制定的宪法的义务!他主张宪法应当于19年后自行终止，并应当每20年重新修改一次宪法，以此来保持宪法与人民意愿的一致性。非得如此，宪法才对后世之人具有约束力。然而事实是，美国宪法的缔造者，出于维护宪法稳定性和权威性的考虑，出于他们对于其起草的宪法草案是自由精神和某种“高级法”的经典体现的信念，也可能他们从制宪活动的艰巨性和各方无休止的斗争与妥协中，意识到每一次制宪或者修宪都将是一场蕴含巨大风险的、激烈非常的博弈和斗争。所以，他们不仅没有采纳杰弗逊的建议，而且在他们起草的宪法中还注入了“修改宪法应该是困难的”这样一条理念及与此相应的制度安排。
       要应对这一个疑问的挑战，首先需要指出的就是，宪法并非是用来放置在圣坛上供敬奉的，也并非只是一个政治性文件。宪法作为一个主权国家分配权力与权利资源的根本大法，其最基础的性质就是法律性。作为法律，宪法的内容就必须基于社会生活的现实，反映特定社会的生活关系，并通过自身的适应机制来调整其适应性，从而能够与社会政治、经济和文化形成互动的态势。只有如此，宪法才是真实的，也才能使其自身避免成为马克思所说的“一叠不值钱的废纸。”(马克思在评价《拿破仑民法典》时指出：“这一法典一旦不再适应社会关系，它就会成为一叠不值钱的废纸。”《马克思恩格斯全集》第6卷，第292页；列宁也主张“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”《列宁全集》第5卷，第309页)
       要做到宪法与社会现实保持一致，就不得不诉诸宪法的适应机制。而且更为重要的是，一套完善的宪法适应机制，可以为后世之人的意愿和理念注入到宪法规范中去提供一条可行的途径，使得宪法在不违背其基本原则和理念的前提下，不断地融合当下时代之要求，体现后人的意愿。作为美利坚合众国的“世之经纬，国之器量”的1787宪法，自其诞生以来经久不衰，恐怕就是由于其宪法所具有的发达的适应机制。从整个宪政框架下考察，主要是宪法解释制度、宪法审判制度和宪法惯例确认制度。
       众所周知，1787美国宪法仅有7条，以及27条修正案，很多规定极富抽象性和弹性，因此，对宪法进行解释的空间很大。没有一批睿智而经验丰富的大法官，没有一定成熟的宪法解释技巧、方法和理论，很难想象宪法在美国的政治生活中产生她近似完美的效用。如果说法治是规则之统治与法官之统治相结合的话，那么，在美国，法治首先就是宪法规则之统治，也是联邦法院大法官的统治。例如大法官们熟练地运用第五条宪法修正案，通过宪法解释而将“正当程序”的本体从程序性转化到实体性。这种看似“不经意”的解释行为，事实上对保护公民权利和限制不断扩张的政府权力，产生了意义深远的影响，使得宪法扩展了其应对社会发展之需求的空间。在1955年美国最高法院判决取消公立学校种族隔离制度的布朗案中，沃伦法院的大法官们通过对宪法意旨的解释，为民众——尤其是作为少数的有色人群——对于基本人权的诉求，提供了宪法上的依据，做出反对种族歧视的判决，从而适应社会进步之要求。从半个世纪之前的“隔离即合法”到今天“隔离即非法”的理念变迁，正是宪法解释赋予宪法适应性的最好佐证。
       同时，在联邦最高法院参与美国宪政建构的过程中，宪法审判制度的作用不容忽视。宪法审判制度就是要求宪法能够成为纠纷解决之依据，在法院诉讼中能够成为裁判的依据。这就意味着让宪法走下神圣的祭坛，成为具有最高效力的行为准则。只有这样，她才能具有实践的品格和发展的动力。在普通法系国家，依据宪法而作出的判例，也就对今后类似案件之审判具有了约束力。因此，宪法判例也就成为宪法产生适应性的重要机制。另外，宪法惯例确认制度能够在不改变宪法原则的前提下，弥补宪法的不足之处，也是宪法适应机制的组成部分。宪法的这种适应机制，在并未违反宪法的稳定性和权威性的要求之下，将宪法对社会生活的适应力拓展到最大的可能性，并且能够将后世之人正当的观念和意愿，通过适当方式注入到宪法之中，或是转化成宪法规定或惯例，从而发挥其作用。正是宪法的这种适应性和适应力，使得宪法得以“常一而不邪，方行而不流，一日型之，万世传之”。(《淮南子·主术训》)
       当然，并非民众或多数的意愿或要求都必然会得到大法官们的支持和理解。罗斯福总统为推行新政而由国会通过的系列立法就曾经被最高法院所否决，为此还引发了一场政治冲突。正是伦德斯特法院这九个穿法袍的人对抗了总统身后亿万的美国民众。人们不禁要问，这就是美国的民主吗?托克维尔真的弄错了
       吗?美国的主人到底是谁?难道人们已经忘记1787宪法在其序言中庄严宣示：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法”?这也就是东来先生的第二个疑问。
       要回答这个疑问，质言之，就是回答司法审查、宪政和民主之间的关系。反多数难题更多的是和司法审查制度联系在一起。司法审查常被描述为具有“反多数主义”的性质，甚至有人更直接地把“反民主原则”的标签贴到联邦最高法院上去。之所以司法审查是反多数问题的典型，是因为非由民选的法官，可以用“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令。由于民选的国会和总统代表人民“多数”的意志，自然就代表了“民主”，而普通法法院的法官则代表“宪法”，司法审查代表宪政，因此这种关系似乎就演化成为典型的“宪政与民主”的关系。
       毫无疑问，美国民众对自由和民主的偏爱，以及对多数人的专制和暴政的担忧，是有历史传统的。虽然人们在美国宪法中通篇找不到“民主”的字样，但是很少有人会对美国“民有、民治、民享”这种政治理念的民主性质表示丝毫的怀疑。在自由传统的视域中，民主制度仅仅是作为实现自由的手段而存在的，民主更多地具有工具性的价值，并非一种终极且绝对的价值。哈耶克就认为：“不加区别地将‘民主的’一词当作一个一般性的褒义词加以使用的状况，可以说不无危险。”(哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第127页)在他的眼中，民主似乎可以划分为基于自由传统的民主和教条式的民主主义。虽然这两种民主理念都主张对政府的强制性权力进行限制，但是在具体途径上，二者却是相去甚远的。后者主张用“当下盛行的多数意见”来限制政府的强制性权力。在此，卢梭完全是好心办了坏事。他的“人民主权”观念，成为教条式民主主义的核心范畴。依据这个范畴，多数的统治是没有限制的，也是不可限制的，它自身就是一种合法性与合理性的标准，可以衡量世间的一切制度与行为。然而问题就在于，一旦这种“当下盛行的多数意见”成为任何行为和规则的合理性和合法性的天然证明的时候，多数的要求能够构成某种政治活动或政策的性质为良善的依据的时候，一种暗藏的危机就显露了。因为“正义观念未必会在人们有关每个具体问题的流行观点中得到反映。”(哈耶克：前引书，第143页)教条式民主并不关注少数人的利益及其意见和表达，少数人的声音在多数人的叫嚣中消声灭迹了。当教条式的民主主义用无所限制的多数要求和意见来限制一切专制权力的时候，它自身的这种要求范围的无限制性就已经把它自己变成了一种新的专制力量。发生在1789年震撼世界的大革命，就足以说明这种教条式民主所蕴含的巨大的毁灭性力量。事实可以证明，个人的尊严、价值和权利，往往在不受限制的多数统治的偏激、歧视、冲动与无意识行动之中被砸得粉碎。
       基于自由传统的民主和教条式民主主义的差别就在于，前者主张民主只是具有某种相对的价值，作为一种手段，它必须受制于它所要实现的目的。具体而言，民主制仅仅是实现自由的手段，它的运作不应当损害人的自由、尊严和权利，不论这种自由和权利是属于多数人还是属于少数人。人们需要的是一种平等的保护。这种平等的保护从何而来?是从至高无上而万能的上帝那里得来的吗?不是。是从统治国家的圣哲贤能那里得来的吗?不是。那么，它到底从何得来?实际上，这种平等的保护来自于法律，即通过法律的统治而实现。
       行文至此，人们就不禁要追问，法律由立法机关来制定，多数人的意志还是体现于其中，如何得以真正实现对少数的平等保护?所以，这里问题的关键还在于，要对民主的制度运作进行限制，特别是对体现民主理念的立法活动进行限制。在美国的宪政体制中，对立法活动的限制就表现为法院的司法审查制度的确立及其运行。由于司法审查制度并非源自于宪法的规定，而是由美国有史以来最杰出的大法官马歇尔于1804年通过马伯里诉麦迪逊一案(Marbury v．Madison)而确立的制度。因此，为司法审查制度的存在做出一个合法性与合理性的理论论证的任务，就落在了后人身上。可以预见，要在奉行“民有、民治、民享”的民主理念的政治体制框架下，为这种具有反多数性质制度提供辩护，其难度是可想而知的，司法审查及其反多数性质也就因此成为历来美国宪政学者最为头疼的事。
       一般人们会认为，司法审查制度滥觞于美国。其实，早在联邦法院首席大法官马歇尔通过裁决马伯里诉麦迪逊案件，从而确立美国司法审查制度的半个世纪之前，马歇尔法官的同行——英国的大法官科克就在著名的班汉姆(Dr.Bonham)医生案中，以违反“一般正义与理性”为由，宣布了一项英国国会制定的立法属于无效。他之所以主张在很多情况下，普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效，就在于依据他的逻辑，当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。(小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第81-82页)而美国自身的司法实践中，在1804年马伯里诉麦迪逊一案之前，各州的法院在有关州宪法的问题上就适用了司法审查这项原则。(哈耶克：前引书，第235页)
       司法审查的真正目的，从作为“美国宪法之父”的汉密尔顿的作品中就可以得出初步的结论，那就是：确立分权制衡，防止立法权的僭越，为多数暴政的出现设置障碍。在《联邦党人文集》中，汉密尔顿等人强调，立法权高于一切的倾向时时存在，由于得到民众的支持，加之民选议员的傲慢，常常有侵犯和压制其他机构、将其所代表的多数意志强加于他人的可能，“故法官皆应视宪法为国家之基本法律，阐明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之。”(汉密尔顿等：《美国宪法原理》，严欣淇译，中国法制出版社，2005年，第116页)为了阐明他这种关于赋予法院有权依据宪法来审查国会立法是否违宪的政治建言，并没有和他先前的政治主张相矛盾，他论述道：“但此非司法权高于立法权之谓，乃以民权高于一切为其根据，故立法法规倘与民权之原意抵触，法官当可借后者之力量处理之。”(汉密尔顿等：《美国宪法原理》，严欣淇译，中国法制出版社2005年版，第116页)只有让既无钱又无剑的最高法院(约翰·杰伊语)享有司法审查权，或许才能有效地参与到分权和制衡的过程之中。
       独立的联邦最高法院及其司法审查原则，在保护少数免受“多数的暴政”侵害的方面，起着不可替代而且也不可或缺的功能。由于司法部门的宪法解释权的使用，以及对国会立法文件合宪性的审查，人民的基本权利才受到有效的保护。正是因为联邦最高法院的大法官们凭借对宪法及其高级法的理解和解读，使得
       国会的法律文件成为司法审查的对象，某种为多数人信奉而流行的但并不一定是正义的观念和意识，就不能轻而易举地通过民主程序或者投票的方式而上升为国家法律。在这种司法环境中的民主，就是一种宪政民主，也是基于自由的民主，它的目的就在于民权的保护。美国宪政制度中的“司法复审制度”(JudicialReview)本来似乎最集中体现了所谓“宪政与民主”的张力或平衡。这种关系体现了一种“审慎的民主”，体现了自由对民主的平衡。(甘阳：“关于研究美国宪法的一封信”，文章来源：http：／／www．chinalawedu.eom／news／2004_7／20／1453449178．htm，2004-9-21．)在司法审查的反多数性质的问题上，完全可以承认，司法系统本身就不是民主程序发挥作用的区域，它只受法律的统治，就像大法官弗兰克福特(Frankfurter)所言：“法院不是代表性机构，设立它们不是为了要它们很好地反映民主社会的意愿。”但是也完全可以声明，司法审查制度本身却是为了维护民主的价值，保证民主的真正意义得以实现而存在的，它与宪政民主的关系，不是对立的，而是统一的。从这个意义上说，“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”(C．H．Mcllwain．Constitutionalism and the Changing World．转引自哈耶克：前引书，第235页)
       为什么制约立法、进行违宪审查的责任落在司法系统身上呢?我以为，原因大概有两点：其一，普通法法系通过法院和法律来制约王权和议会权力的传统。在英国，长期以来，用法律来制约专制权力，似乎已经成了英国一部分优秀大法官心目中的天然职责。据庞德教授考证，早在亨利七世统治时期，法院的判决就似乎在维护一个原则，那就是：任何当权者，无论是国王还是议会、多数派，其行为都必须在立法者的权力不能更改的理性和权利等基本原则范围之内。(罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第49页)“星期日上午会议”就是极好的例子：1612年，国王詹姆士一世和大法官科克之间发生丁关于王权和司法权的争论，科克大法官主张国王无权审理案件，并且引用布拉克顿的名言——“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”——以对抗詹姆士一世的专横。虽然，“英国1688年事件”确立了“议会至上”原则，表面上摧毁了科克关于普通法高于国王和议会的主张，但是，“科克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现。”(罗斯科·庞德：前引书，第52页)美国的司法审查制度，便沿袭了这种信念，只是不同之处在于，司法审查和制约的对象——专制权力——由国王的手中转移到了国会的囊中而已。其二，解释学认为，读者比作者有可能更理解文本的原意。如果解释学的这一判断成立，那么作为宪法文本的重要阅读者，联邦最高法院则有可能比指定宪法的人更加能够理解宪法的含义。(在解释学看来，对文本的理解、诠释与应用，一定意义上可以视为对文本的某种“阅读”)其三，“任何人不得担任他自己的法官”的法治信念和原则。依据这种信念和原则，议会或总统制定的法律是否符合宪法，就不能由议会或者总统说了算，必须由某一中立机构来加以判断。司法系统就正好担以此任。法院解释、适用法律的职责，独立和中立的地位，法官任职的终身制，法律教育的精英模式等等，都为法院有效承担这一重任提供了条件。因此，1958年美国著名法官汉德(Learned Hand)在哈佛法学院的一次讲座上指出，联邦最高法院的司法审查权是为了防止政府当前功能的失效。他极富创见而又明确地指出，在一个基于权力分立从而功能分立的国家中，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在其预定的功能范围里运转。司法系统是最合适的力量，而且只有法院适合担当这样的重任。
       其实根本看来，并非九名大法官能够可以对抗民众或多数的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法和法律在规制着世间万物。这种法律赋予了人的自由、尊严和财产的无可侵犯性，无论此种侵害是来自于个人、国家，还是来自于多数。正是她给与了任何一个人平等的保护。在汉密尔顿看来，这种法律就是“民权”，或是更确切地说，是“民权”的产物和体现。
       真正的自由必然是法律之内的自由，真正的民主也应当是宪政下的民主，如果民主不受任何限制，那么，僭越的民主最终将走向它的反面。哈耶克早就警告世人说：“无视对多数权力施以限制，从长期来看，不仅会摧毁社会的繁荣及和平，而且还将摧毁民主本身”。(哈耶克：前引书，第141页)所以，真正的民主，并非是毫无限制的教条式的民主，而应当是宪政民主。司法审查的“反多数”性质，针对的并非是一切意义上的民主，而仅仅是教条式的民主。只有在宪政体制下，民主自身的目的才能得到明白地诠释和确认，民主也才得以还其本来的面目。从这个意义上说，美国宪政中的反多数现象，与其说是对民主制度与理念的亵渎，毋宁将其视为对民主的一种意义之诠释和制度之捍卫。反多数难题，与其说是美国宪政的困境，毋宁说是其宪政体制之精髓所在。